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GAB - C
"O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. O valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos. Vale ressaltar, contudo, que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo)." STF. Plenário. RHC 163334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019 (Info 964).
"A ausência de contumácia no não recolhimento do ICMS em operações próprias conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta" STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.867.109-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 25/08/2020 (Info 679).
"Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo."
“É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os crimes contra a ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo.” (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018)
OUTRAS TESES:
A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, de forma que o eventual reconhecimento da prescrição tributária não afeta a persecução penal, diante da independência entre as esferas administrativo-tributária e penal.
O delito do art. 1º, inciso V, da Lei n. 8.137/90 é formal e prescinde do processo administrativo-fiscal para o desencadeamento da persecução penal, não se sujeitando aos termos da súmula vinculante n. 24 do STF.
A competência para processar e para julgar os crimes materiais contra a ordem tributária é do local onde ocorrer a consumação do delito por meio da constituição definitiva do crédito tributário.
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Quanto à assertiva D, Jurisprudência em Teses - STJ
O tipo penal do art. 1° da Lei 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente a presença de dolo genérico para sua caracterização.
Embora alguns doutrinadores, como Nucci, entendam que "é fundamental verificar a existência do elemento subjetivo do tipo específico (dolo específico), consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco...", o STJ firmou orientação diversa, segundo a qual não se exige a demonstração de nenhuma finalidade específica para a tipificação do crime.
"É assente na jurisprudência do STJ que os crimes contra a ordem Tributária previstos no art. 1° da Leo 8.137/90 prescinde de do específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo." (AgRg no AREsp 900.438/RS, j. 06/02/2018).
Abraços.
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GABARITO - C
"[...] 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou no sentido de que o artigo 111, inciso I, do Código Penal, prevê como termo inicial da prescrição a data da consumação do delito, que, no caso de crime material contra a ordem tributária, é a data da constituição definitiva do crédito, conforme o Enunciado n. 24 da Súmula Vinculante do STF. " (STJ, AgRg no REsp 1.688.397/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 23-08-2018, DJe 31-08-2018).
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"Não prescindem de dolo específico, não bastando...".
Ah vá.....
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Salvo o inciso V, pois o crime do art. 1º, inciso V, da Lei n. 8.137/90 é formal e prescinde do processo administrativo-fiscal, não se sujeitando à súmula vinculante n. 24 do STF.
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A fim de responder à questão, impõe-se a análise de cada uma das alternativas para se verificar qual delas está correta.
Item (A) - Os delitos tipificados nos dispositivos mencionados neste item são de natureza material, pois somente se consumam com a efetiva
ocorrência do dano, ou seja, com da alteração do mundo naturalístico, o que se dá com a supressão ou a diminuição do tributo. Neste
sentido, leia-se a súmula vinculante nº 24 do STF, senão vejamos: "não se
tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos
I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". A assertiva contida neste item, ao afirmar que os referidos crimes se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo, está em confronto com a súmula ora transcrita e, com efeito, equivocada.
Item (B) - A conduta descrita neste item subsome-se ao tipo penal constante do item II, do artigo 2º, da Lei nº 8.137/1990, razão pela qual a assertiva constante deste item, de que a conduta de deixar de recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço, não incide no referido tipo penal, está incorreta.
Item (C) - O STF
firmou entendimento, editando inclusive súmula vinculante nesse sentido, de que
os delitos previstos entre os incisos I e IV, inclusive, do artigo 1º, da
Lei nº 8.137/1990, são de natureza material, ou seja, não prescindem da efetiva
supressão ou redução do tributo para se consumarem. Neste sentido, veja-se o
teor da Súmula Vinculante nº 24: "não se tipifica crime material contra a
ordem tributária, previsto no art. 1⁰, incisos I a IV, da Lei n.⁰ 8.137/90,
antes do lançamento definitivo do tributo". O crime em referência só se consuma, portanto, após o lançamento do tributo.
O prazo da
prescrição penal só começa a fluir, nos termos do artigo 111, inciso I, do
Código Penal, "do dia em que o crime se consumou". Assim, de acordo
com o entendimento sedimentado nos Tribunais Superiores, de regra, o termo a
quo desse prazo é o do dia do lançamento definitivo do tributo sonegado que,
por sua vez, se concretiza com o "(...) encerramento do procedimento
administrativo-fiscal e o lançamento definitivo, nos termos do artigo 111, I,
do CP (...)" (STJ; Sexta Turma; AgInt no REsp 1.701.733/PB; Relator Ministro
Nefi Cordeiro; Acórdão publicado no DJe de 25/06/2019)
Ante as presentes considerações, depreende-se que a presente alternativa está correta.
Item (D) - A jurisprudência desta Corte firmou-se no
sentido de que, "em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita
de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação
no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo
suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico" (STJ;
Sexta Turma; AgRg nos EDcl no HC n. 641.382/SC, relator Ministro Olindo Menezes
- Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO; publicado no DJe de 21/5/2021). Assim sendo, a assertiva contida neste item está equivocada.
Gabarito do professor: (C)
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GABARITO - C
O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no artigo 337-A do Código Penal e no artigo 1º da Lei 8.137/90 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24)
Resp1877868
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A) Errado! É justamente o contrário.
O entendimento jurisprudencial é o de que os delitos previstos no art. 1°, incisos I a IV da Lei 8.137/1990 (crimes contra a ordem tributária) são classificados como materiais, ou seja, dependem da produção do resultado naturalístico para a consumação.
Ainda segundo a jurisprudência, o resultado naturalístico, nesses delitos, consistirá no lançamento definitivo do tributo/constituição definitiva do crédito tributário (evidenciando a supressão ou redução do mesmo). Dessa forma, sem o lançamento definitivo, não há que se falar em caracterização de tais delitos.
Nesse sentido é a Súmula Vinculante 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
B) Errado! A alternativa exige conhecimento do delito previsto no art. 2°, II da Lei 8.137/1990:
Ø Art. 2° - Constitui crime da mesma natureza:
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Embora haja divergência no âmbito doutrinário, o entendimento atual quando vamos aos tribunais superiores é o de que para a caracterização do crime exige-se a demonstração de dolo específico de apropriação por parte do sujeito ativo.
Dessa forma, como a alternativa narra a conduta do art. 2°, II, além de deixar claro que o sujeito ativo agiu com dolo de apropriação, ele incidirá no tipo penal do art. 2°, II da Lei 8.137/1990 (ao contrário do afirmado).
Nesse sentido: "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990"
(Pleno-STF, RHC 163.334/SC, Rel. Ministro Roberto Barroso, j. 18/12/2019.).
C) CERTO! Quanto aos crimes materiais contra a ordem tributária, por exigirem a ocorrência do resultado naturalístico para a consumação, o prazo prescricional começará a correr do lançamento definitivo do tributo/constituição definitiva do crédito tributário (e não da prática da conduta típica), como bem afirma a alternativa.
Nesse sentido: 5ª Turma-STJ, AgRg no REsp 1688397/PR, Rel. Min. JORGE MUSSI, j. 23/08/2018.
D) Errado! Os crimes previstos no art. 1° da Lei 8.137/90 são dolosos. Contudo, para a maioria não há exigência de dolo específico para sua caracterização (ao contrário do que afirma a alternativa). Nesse ponto, basta o dolo de praticar a conduta prevista no tipo penal (dolo genérico).
Nesse sentido: 6ª Turma-STJ, AgRg no AREsp 1667529/ES, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 22/09/2020.