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GABARITO: B
A busca domiciliar, em situações excepcionais, pode ser realizada sem mandado, conforme preconiza o art. 5º, XI da CF e o art. 241 do CPP.
"Art. 241, do CPP. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado."
"Art. 5º, XI, da CF. A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
FONTE: ALFACON
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Cuidado! A primeira parte do artigo 241, CPP, ("quando a própria autoridade policial") está tacitamente revogada desde a entrada em vigor da CF/88.
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Entendo que a alternativa "B" possui o seguinte erro: "a busca domiciliar só pode ser realizada com a expedição de mandado". Porém, o art. 5º, inciso XI, da CF, ressalva a hipótese de flagrante delito.
Pontua-se que a busca pessoal de natureza processual penal deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção.
Nos termos do artigo 244 do CPP, a busca pessoal independe de mandado nas seguintes hipóteses:
a) no caso de prisão;
b) quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito: caso a busca pessoal seja executada sem que haja fundada suspeita, como no exemplo em que a autoridade a executa tão somente para demonstrar seu poder, a conduta do agente policial pode caracterizar o crime de abuso de autoridade (Lei nº 13.869/19, art. 9º, caput);
c) quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar: no cumprimento de busca domiciliar, as pessoas que se encontrem no interior da casa poderão ser objeto de busca pessoal, mesmo que o mandado não o diga de maneira expressa.
Na dicção do Supremo Tribunal Federal, “a fundada suspeita prevista no art. 244 do CPP não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um ‘blusão’ suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”. STF, 1ª Turma, HC 81.305/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 22/02/2002.
Fonte: Meus resumos. Doutrina: Renato Brasileiro.
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GABARITO - B
A) Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1 Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
(....)
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
(.....)
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B) enquanto a busca domiciliar só pode ser realizada com a expedição de mandado, a busca pessoal independerá de mandado judicial.
Regra: A busca Domiciliar depende de mandado Judicial.
Exceção: Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente.
Segundo o professor Renato Brasileiro, a parte no tocante a autoridade policial não fora recepcionada .
Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.
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C) Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
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D) Art. 243, § 2 Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
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E) Art. 245, § 3 Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
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AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DESPROPORÇÃO ENTRE A CUSTÓDIA E O QUANTUM DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 3. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts.312, 313 e 315 do Código de Processo Penal. 4. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas. 4. Não se pode dizer que a prisão preventiva é desproporcional em relação a eventual condenação que o agente poderá sofrer ao final do processo, pois não há como, em habeas corpus, concluir que ele fará jus à pena mínima do delito cometido, especialmente se consideradas as circunstâncias do caso. 5. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 685.437/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 01/10/2021)
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A busca domiciliar poderá ser PRECEDIDA também sem a expedição de MANDADO, conforme artigo 5º, inciso XI, CRFB, que aduz a possibilidade da busca domiciliar além do mandado, nos casos de flagrante delitos prestar socorro e na ocorrência de desastre.
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A BUSCA PESSOAL INDEPENDERÁ DE MANDADO NO CASO DE PRISÃO OU QUANDO HOUVER FUNDADA SUSPEITA DE QUE A PESSOA ESTEJA NA POSSE DE ARMA PROIBIDA OU DE OBJETOS OU PAPÉIS QUE CONSTITUAM CORPO DE DELITO.
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GAB. B
A busca domiciliar, em situações excepcionais, pode ser realizada sem mandado, conforme preconiza o art. 5º, XI da CF e o art. 241 do CPP.
"Art. 241, do CPP. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado."
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O mandado judicial pode ser dispensado na busca caso o Delegado ou autoridade judiciária for pessoalmente
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a questão mais fácil dessa prova até agora
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Efetivamente o erro da questão é a parte que "a busca domiciliar só pode ser realizada com a expedição de mandado". Está errado porque é possível a busca domiciliar sem mandado, no caso de flagrante delito, por exemplo.
Quanto à busca pessoal, a assertiva está correta ao dizer que ela independe de mandado judicial.
Segundo Renato Brasileiro, a busca pessoal de natureza processual penal (art. 240, § 2º, CPP) não goza da proteção da inviolabilidade domiciliar, portanto, não depende de autorização judicial (art. 244, CPP)
Ainda segundo ele, a busca pessoal apenas tem por pressuposto a fundada suspeita - deve haver algum indicativo prévio que demonstre a necessidade da revista.
Fonte: aula do Renato Brasileiro.
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A
presente questão traz à baila um caso prático onde houve
cumprimento de um mandado de busca e apreensão domiciliar, na
residência de Sérgio. A
título introdutório tem-se que a
residência/casa
da pessoa é asilo inviolável,
sendo autorizada a entrada de terceiros nos termos do inciso
XI do art. 5° da CF/88.
Art.
5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...) XI
- a casa
é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinação judicial;
Em
contrapartida, busca e apreensão domiciliar é medida assecuratória,
prevista nos arts. 240 a 250 do CPP, que toma algo de alguém de ou
de algum lugar, com finalidade de produzir prova ou preservar
direito, sendo considerada um meio de obtenção de prova. Ademais, a
título de aprofundamento, faz-se necessário destacar que "busca" não
se confunde com "apreensão". Segundo Renato Brasileiro de Lima (2020,
p. 793): “A busca consiste
na diligência cujo objetivo é o de encontrar objetos ou pessoas.
A apreensão deve
ser tida como medida de constrição, colocando sob custódia
determinado objeto ou pessoa.". (LIMA, Renato Brasileiro
de. Manual de Processo Penal: volume único – 8ª edição. Rev.
Ampl. e Atual. Salvador. Ed. JusPodivm, 2020.).
À análise das assertivas:
A) Correta.
A assertiva está em
consonância com o previsto no §1°,
alíneas “a" e “g" do art. 240
do CPP:
Art. 240. A
busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1o Proceder-se-á
à busca domiciliar,
quando fundadas
razões a autorizarem,
para:
a) prender
criminosos;
(...) g)
apreender
pessoas vítimas de crimes;
B) Incorreta.
Excepcionalmente, a
busca domiciliar poderá ser realizada sem a expedição de mandado,
como nos casos de flagrante de delito, nos termos do inciso
XI do art. 5° da CF/88 e do art. 241 do CPP.
Assim,
durante
o dia, é possível o ingresso em
domicílio nas seguintes hipóteses: com o consentimento do
morador, em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro,
ou mediante determinação judicial.
Em
contrapartida, durante a noite,
o ingresso em domicílio alheio só pode ocorrer nos seguintes casos:
com o consentimento do morador, flagrante delito, desastre, ou para
prestar socorro.
Da
leitura do referido artigo, tem-se que, caso a polícia tenha em mãos
mandados de busca domiciliar e de prisão, expedidos pela autoridade
judiciária competente, só poderá invadir o domicílio durante o
dia, mesmo que a casa seja a do próprio indivíduo visado.
Ademais,
a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar está
condicionada à presença de fundadas razões, portanto,
indispensável a presença de elementos informativos apontando que
uma das coisas ou pessoas citadas no art. 240, § 1º, do CPP,
encontra-se no interior da casa sujeita à diligência.
Por
fim, temos art. 241 do CPP, que afirma que será dispensando a
expedição de mandando quando a busca domiciliar for realizada
pessoalmente pela autoridade policial ou judiciária.
Art. 241. Quando
a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar
pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição
de mandado.
Atenção:
Parte
da doutrina (vide
Renato
Brasileiro de Lima), considera que o art. 241 do CPP não foi
recepcionado pela Constituição Federal.
C) Correto.
A
assertiva contempla a redação literal do art.
245, caput,
do CPP:
Art. 245. As
buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador
consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa,
os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o
represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
D) Correto.
A
assertiva contempla a redação literal do art.
243, §2° do CPP:
Art. 243. O
mandado de busca deverá:
(...) § 2o Não
será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do
acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
E) Correto.
A
assertiva contempla a redação literal do art.
245, §3° do CPP:
Art. 245. As
buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador
consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa,
os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o
represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
(...) § 3o Recalcitrando
o morador, será permitido o emprego de força contra coisas
existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se
procura.
Gabarito
do(a) professor(a): alternativa B.
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"B"
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
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Quanto ao tema, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, in Curso de Direito Processual Penal, 11 Ed, Editora Juspodivm, p. 738, ensinam que:
"(...) Prevê o art. 241 do CPP a possibilidade de a medida ser realizada diretamente pela autoridade judicial ou policial, dispensando-se a apresentação de mandado. Deve, neste caso, declarar previamente sua qualidade e o objeto da diligência. Quanto ao magistrado executando diretamente o ato, fere de morte o sistema acusatório, além de por em descrédito a própria imparcialidade do julgador, o que não se coaduna com a nova ordem constitucional. Já quanto ao delegado, ao executar o ato, estará obrigado a apresentar o mandado, pois a tutela constitucional do domicílio assim o exige (art. 5º, XI, CF). Desta forma, entendemos que o referido artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal, Contudo, ressaltamos que a possibilidade de o magistrado realizar ou acompanhar diretamente a diligência tem sido amplamente aceita. Neste sentido, Tourinho Filho e Cleonice Bastos Pitombo. Dispensa-se também o mandado nas hipóteses de flagrante, notadamente quando esteja em andamento crime permanente no interior da residência, como o estoque de substância entorpecente caracterizador do tráfico, ou no sequestro, admitindo-se, por autorização constitucional, a invasão a qualquer hora do dia ou da noite."
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"Só pode" ... Há exceção quanto ao flagrante delito.
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ADENDO
==> Busca e Apreensão Pessoal
1- Requisito = ordem judicial motivada. (regra)
--> Exceções:
- Efetivação da prisão;
- No cumprimento da busca domiciliar;
- Fundada suspeita de que o indivíduo esteja com armas ou objetos que integram o corpo de delito.
-STF Info 843 - 2016: A apreensão de documentos no interior de veículo automotor constitui uma espécie de "busca pessoal" e, portanto, não necessita de autorização judicial quando houver fundada suspeita de que em seu interior estão escondidos elementos necessários à elucidação dos fatos investigados. (Exceto se o veículo inserir-se no conceito jurídico de domicílio)
2- Busca pessoal em mulher: será feita, preferencialmente, por outra mulher.
- Em casos de urgência e necessidade, para não retardar ou trazer prejuízo a diligência, poderá ser feita por um homem.
3- Inviolabilidade das correspondências: caso a correspondência esteja aberta, comportar-se-á a medida da busca e apreensão poderá analisá-la; caso fechada, em regra, não comporta sob pena de violação do artigo 5º.
-STF ⇒ A correspondência fechada do preso pode ser fiscalizada pela Administração Penitenciária, dado que o direito à intimidade não pode ser usado para prática de crimes por quem está preso.