Com vistas a responder à questão, impõe-se a análise das alternativas de modo a verificar-se qual delas está correta.
Item (A) - A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de que se admite a aplicação do regime aberto nos casos em que o agente é reincidente, quando caracterizada a insignificância da lesão incidente no bem jurídico tutelado.
Vejamos:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
FURTO SIMPLES TENTADO. ALMEJADA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INVIABILIDADE. NÃO DEMONSTRADO O REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO
COMPORTAMENTO DO ACUSADO. REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA EXCEPCIONALIDADE DO CASO. APLICAÇÃO DO HC 123108/MG,
HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 3/8/2015
(Info 793). AGRAVO DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
III - In casu, não se tem como irrelevante a
conduta do agente que detém comportamento reiterado na prática de crimes
patrimoniais, vale dizer, com quatro condenações já transitadas em julgado.
Ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica
com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de
injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância.
(...)
V - Entretanto, considerando as peculiaridades
deste caso, fixo o regime aberto, para o início de cumprimento da pena, com
lastro no seguinte julgado: "A aplicação do princípio da insignificância envolve
um juízo amplo ("conglobante"), que vai além da simples aferição do
resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia
do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. A
reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância
penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Na hipótese de o juiz da
causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da
insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja
cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra
geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º,
c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade "
STF. Plenário. HC n. 123.108/MG, HC n. 123.533/SP e HC n. 123.734/MG, Rel. Min.
Roberto Barroso, j. 3/8/2015 (Info 793).Agravo regimental desprovido. Ordem
concedida de ofício". (STJ; Quinta Turma; AgRg no HC 623343/SC; Relator Ministro
Felix Fischer; Publicado nno DJe de 25/05/2021)
"Ementa: PENAL.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA.
1. A aplicação do princípio da insignificância
envolve um juízo amplo (“conglobante"), que vai além da simples aferição do
resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do
agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.
2. Por maioria, foram também acolhidas as
seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa
reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso
concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente
indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações
em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade
deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a
incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio
da proporcionalidade.
3. No caso concreto, a maioria entendeu por não
aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de
abrandar o regime inicial de cumprimento da pena.
4. Ordem concedida de ofício, para alterar de
semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao
paciente". (STF; Primeira Turma; HC 123.108/MG; Relator Ministro Roberto
Barroso; Publicado no DJe de 01/02/2016)
Assim sendo, verifica-se que a assertiva contida neste item está correta.
Item (B) - O artigo 33, do Código Penal, que disciplina o regime de cumprimento de pena, assim dispõe:
"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A
de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado".
Com efeito, de acordo com a segunda parte do dispositivo ora transcrito, a pena de detenção deve ser cumprida no regime aberto ou no semi-aberto, o que contraria a proposição constante deste item, que está errado.
Item (C) - Nos termos explícitos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, "o tempo de prisão provisória, de prisão
administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado
para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade". A proposição contida neste item exclui o tempo de internação do cômputo do tempo para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena, o que contraria o comando do dispositivo legal ora transcrito, razão pela qual a presente alternativa está incorreta.
Item (D) - A jurisprudência, com base no princípio da individualização da pena, entende que a fixação de um regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso não pode se
embasar na gravidade abstrata do crime, e sim nas circunstâncias do caso concreto por ocasião da sentença, notadamente com fundamento nos critérios previstos no artigo
59 do Código Penal, que tratam das circunstâncias judiciais. A hediondez do delito abstratamente constatada não pode, por si só, servir de base para a fixação de regime mais gravoso, devendo ser levado em consideração a pena efetivamente aplicada no caso concreto.
Neste sentido, seguem os seguintes trechos de resumos de acórdãos proferidos pelo STJ e o pelo STF respectivamente:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI N.
11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO
QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DO REGIME. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.
(...)
2. Em que pese o tráfico de drogas ser crime
hediondo, não é suficiente o fundamento de que a natureza do delito exige, por
si só, maior reprimenda. É necessária a fundamentação concreta para a fixação
do regime inicial mais gravoso. (...)"
(STJ; Sexta Turma; HC 674746/SP; Relator
Ministro Olindo Menezes; Publicado no DJe de 16/11/2021)
“EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de
entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena
inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial
fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da
Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena
(inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º,
c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime
semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem
concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na
vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição
do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a
Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é
natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime
prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo
necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se
trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o
paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, §
2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a
possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas
desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça
em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a
necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos
termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida
tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº
8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a]
pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc,
da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de
pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado."(STF; Tribunal
Pleno; HC 111.840/ES; Relator Ministro Dias Toffoli; Publicado no DJe de
17/12/2013).
Ante o exposto, depreende-se que a presente alternativa é falsa.
Item (E) - Nos termos expressos do § 3º, do artigo 33 do Código Penal, "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código Penal". A assertiva contida neste item diverge, portanto, do comando constante do artigo ora transcrito, motivo pelo qual a presente alternativa é falsa.
Gabarito do professor: (A)
Complementando:
Insignificância
-Diminuir a intervenção do DP.
-Natureza jurídica: causa de exclusão da TIPICIDADE. Opera-se tão somente a tipicidade formal mas no entanto falta a tipicidade material.
-Como corolário da atipicidade do fato, nada impede a concessão de ofício de HC pelo Poder Judiciário, quando caracterizado o princípio da insignificância. Além disso, o transito em julgado da condenação NÃO impede seu reconhecimento.
-Requisitos objetivos: mínima ofensividade da conduta + ausência de periculosidade social da ação + reduzido grau de reprovabilidade do comportamento + inexpressividade da lesão jurídica. (STF)
-Requisitos subjetivos: agente e à vítima do fato.
Condições pessoais:
-Aplica-se o PI (princípio da insignificância) ao reincidente?
1ª posição: é vedada a incidência do PI ao reincidente.
2ªposição: admite-se.
-STF: É possível aplicação do PI para o furto de um galo, quatro galinhas caipiras, uma galinha garnizé e três quilos de feijão.
-STF em um caso concreto reconheceu a insignificância do bem subtraído, mas, como o réu era reincidente em crime patrimonial, em vez de absolve-lo, o tribunal utilizou esse reconhecimento para conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
-STF: Possibilidade do juiz aplicar regime inicial aberto ao condenado por furto, mesmo ele sendo reincidente, desde que seja insignificante o bem subtraído.
Fonte: Masson + dizer o direito