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Gabarito: B
Lei 8.137/90: (Crimes Contra a Ordem Tributária)
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
[...]
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
[...]
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
"O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. STF. Plenário. RHC 163334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019 (Info 964)". (Fonte: Dizer o Direito)
"Com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RHC 163.334, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que a falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, quando não é contumaz, não configura comportamento criminoso. Em consequência, o colegiado absolveu um contribuinte que, por deixar de recolher o imposto em um único mês, havia sido condenado por crime contra a ordem tributária (artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990)". (Fonte: STJ)
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Sobre a desnecessidade de caracterização de fraude para configuração da apropriação indébita tributária:
- 6ªT/STJ: "o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade’ (AgRg no RHC 109.119/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 23/06/2020).
- 6ªT/STJ: "[a] conduta descrita na exordial acusatória, correspondente ao não recolhimento do ICMS, se amolda ao tipo penal específico de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, que não exige para sua configuração a existência de ardil, fraude ou falsidade" (AgRg no HC 476.704/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 13/06/2019).
Tese aprovada pelo STF:
- "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".
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A questão traz uma pegadinha. De acordo com a jurisprudência do STJ (edição n° 90 - jurisprudência em teses) os crimes previstos no art. 1° da lei 8.137 não necessitam de dolo específico. "O tipo penal do art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente a presença do dolo genérico para sua caracterização". No entanto, o crime ocorrido na questão é tipificado no art. 2° da lei. 8.137.
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
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NÃO RECOLHER ICMS:
1- Não pressupõe clandestinidade (fraude).
2- Ausência de contumácia = atipicidade.
3- Exige dolo específico (dolo de apropriação).
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Discordo do Gabarito, uma vez que o DOLO ESPECÍFICO é EVIDENCIADO PELO EMPREGO DE MEIOS FRAUDULENTOS, segundo o STF.
Para além de tal equívoco, ao analisarmos o elemento subjetivo do tipo do art. 2º, II, da lei 8.137/1990, verificamos que seu preenchimento depende de uma efetiva intenção de fraude por parte do agente, não bastando o mero dolo genérico de não recolher tributos. Vale dizer, para materializar o elemento subjetivo especial, é necessária uma vontade de apropriação fraudulenta dos valores do Fisco, que se manifesta pela intenção do agente de exonerar-se do pagamento do que é devido à Fazenda Pública, pelo emprego de meios ardilosos para ludibriar o Fisco, como ocorre na sonegação. (STF. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE 999.425, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 31.08.2018).
https://www.migalhas.com.br/coluna/informacao-privilegiada/349829/breves-consideracoes-sobre-o-rhc-163-334
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Deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 (apropriação indébita tributária).
E para a configuração do delito previsto no art. 2, II, da Lei no 8.137/90, deve ser comprovado o dolo específico. Entendimento que segue a posição do STF que exige dolo de apropriação: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 (STF. Plenário RHC 163334, Rel. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019). STJ. 6a Turma. HC 675289-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), julgado em 16/11/2021 (Info 718).
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A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo. O não repasse do ICMS recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, em qualquer hipótese, enquadra-se (formalmente) no tipo previsto art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, desde que comprovado o dolo.
Em outras palavras, o tipo do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 não fica restrito apenas às hipóteses em que há substituição tributária. O que se criminaliza é o fato de o sujeito passivo se apropriar do dinheiro relativo ao imposto, devidamente recebido de terceiro, quer porque descontou do substituído tributário, quer porque cobrou do consumidor, não repassando aos cofres públicos. STJ. 3ª Seção. HC 399109-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/08/2018 (Info 633).
O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. O valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.
Vale ressaltar, contudo, que, para caracterizar o delito, é preciso comprovar a existência de intenção de praticar o ilícito (dolo). STF. Plenário. RHC 163334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019 (Info 964).
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GABARITO - B
Nessa modalidade :
I) HÁ NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO;
II ) NÃO PRECISA DE FRAUDE
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Não esquecer :
O crime tributário material somente se consuma quando houver a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da SV 24-STF:
Súmula vinculante 24-STF: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
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GAB B -
1. A tese de afronta aos arts. 332 e 1.022 do Código de Processo Civil, não foi suscitada no recurso especial, constituindo inovação recursal, descabida no âmbito do recurso interno, pela preclusão consumativa.
2. Quanto à apontada contrariedade ao art. 5.º, incisos II, XXXIX, XLVI, LIV e LV, da Constituição da República, não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo para fins de prequestionamento, examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia.
4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/80, não há exigência de dolo específico, mas apenas genérico para a configuração da conduta delitiva.
5. Para se alcançar conclusão distinta daquela esposada pela Corte a quo, no tocante à alegada inexistência de dolo na conduta, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e provas acostados ao caderno processual, desiderato esse inviável na via estreita do apelo nobre, a teor da Súmula n. 07/STJ.
6. A modificação do julgado, de modo a fazer incidir na hipótese a citada excludente de ilicitude, implicaria reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
7. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico.
8. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".
9. Na hipótese dos autos, portanto, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao ora Agravante, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia - o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês -, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal.
10. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o Réu.
(AgRg no REsp 1867109/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020)
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Gab:B
A ausência de contumácia no não recolhimento do ICMS em operações próprias conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta
No caso dos autos, a conduta típica imputada ao réu restringe-se ao não recolhimento do ICMS relativo a 1 (um) mês. Portanto, nos termos do atual entendimento do STF, deve-se concluir que, embora a conduta do réu se se subsuma formalmente ao art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, diante da ausência de contumácia, não há tipicidade na conduta, o que gera, por conseguinte, à absolvição do réu. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1867109-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 25/08/2020 (Info 679).
Obs: os crimes tributários materiais estão relacionados à FRAUDE ou à FALSIFICAÇÃO.
Exceção 1: se for "fazer DECLARAÇÃO falsa", será formal. (art. 2, I, lei 8137)
Exceção 2: "deixar de recolher" (apropriação indébita tributária) não envolve fraude ou falsidade, mas é crime MATERIAL. É o unico crime material previsto no art. 2
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NÃO PRECISA SER POR MEIO DE FRAUDE (esse é o erro da letra D)
Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90), o fato de o agente registrar, apurar e declarar, em guia própria ou em livros fiscais, o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, pois a clandestinidade não é elementar do tipo.
ou seja: Não havendo o repasse ao fisco, mesmo que o sujeito passivo da relação tributária “documente” que descontou ou cobrou o tributo, o crime de apropriação indébita tributária resta consumado. Ainda que o tributo tenha sido devidamente escriturado, ou seja, conste nos livros contábeis/fiscais, se não há o pagamento ao fisco, o crime se configura. Da mesma forma, ainda que o sujeito passivo da relação tributária tenha emitido a guia de pagamento do tributo, mas não a tenha pago, haverá a incidência da norma penal.
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A fraude não faz parte do tipo penal da apropriação indébita tributária, portanto, não precisa ocorrer p/ a configuração do crime.