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Gabarito letra "c". Na concepção de Hans Kelsen, a Constituição é puro dever-ser. Daí a "Teoria Pura do Direito".
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Hans Kelsen considera a Constituição uma norma jurídica pura, puro dever-ser, sem qualquer conotação sociológica, política ou jurídica. ... Por outro lado, em seu sentido jurídico-positivo, a Constituição corresponde à norma jurídica suprema, o fundamento de validade das demais normas do ordenamento jurídico.
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Segundo o sentido jurídico de Hans Kelsen, a constituição é uma norma jurídica dotada de Dever-ser. Nesse Sentido, Hans Kelsen Defendia a existência de dois planos distintos de onde emanam as normas, a saber:
A) Sentido lógico-jurídico : É uma norma fundamental hipotética, em que todas as demais normas retiram o seu fundamento de validade
B) Sentido Jurídico-Positivo: Criação e positivação das normas constitucionais , retirando o seu conteúdo do plano lógico (norma fundamental hipotética)
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Pensador / Sentido / Fundamentação do Pensamento
Ferd Sociológico Soma dos fatores reais do Poder.
Hans Jurídico Lei Fundamental do Estado – Teoria pura do Direito.
Carl Político Decisão Política Fundamental
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GAB: C
Concepção Sociológica: A concepção sociológica de constituição está fortemente relacionada ao pensamento de Ferdinand Lassale. Em seu ensaio “O que é uma Constituição?”, Lassale analisa a Constituição levando em consideração os fatos sociais dentro de um determinado Estado. Lassalle não aceitava a força normativa da constituição escrita, uma vez que, esta seria apenas uma folha de papel. A Constituição deve ser reflexo das forças sociais que estruturam o poder, sendo representação efetiva dos anseios da sociedade. Caso o texto constitucional não expresse esses fatores reais de poder, tal texto não terá validade, conforme defende Lassale: " De nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais e efetivos do poder. " Por meio de Lassale, houve o reconhecimento de que os fatores políticos, sociais e econômicos são relevantes para a compreensão do fenômeno constitucional.
Concepção Política: Em sua obra “Teoria da Constituição”, Carl Schmitt afirma que o real fundamento da Constituição está na decisão política que antecede a elaboração da própria Constituição. Sem tal decisão não seria possível a organização do Estado. Dessa forma, para Schmitt, a Constituição só é válida quando surge através de um poder constituinte e é estabelecida por sua vontade.
Concepção Jurídica: A luz do pensamento de Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, a Constituição é um puro "dever-ser", ou seja, norma pura. Kelsen entende que o ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas, no qual a validade de uma norma está relacionada a sua adequação a uma outra norma, sendo esta de hierarquia superior. A Constituição, segundo Kelsen, pode ser entendida em dois sentidos: o lógico-jurídico e jurídico- positivo. A Constituição, em sentido jurídico-positivo, é o fundamento positivo de validade da ordem jurídica. Enquanto, a Constituição, no sentido lógico-jurídico, é o fundamento lógico de validade de todo ordenamento jurídico.
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Hans Kelsen distinguia o mundo do ser, próprio das ciências naturais, do dever-ser, no qual o Direito estava situado. Premissa de seu pensamento era de que não existe possibilidade lógica de deduzir o dever-ser do ser, ou seja, de descobrir as normas jurídicas a partir dos fatos — natureza. Com essa dicotomia, o mundo da vida seria regido por leis da causalidade, enquanto o mundo do Direito traria as leis da imputação.
Com esse instrumental, a norma jurídica habitaria o mundo do dever-ser e obedeceria à ideia de imputação, decorrente de um comando ou mandamento. Logo, a norma jurídica traria um juízo hipotético de determinada conduta que, uma vez verificada, redundaria na aplicação da correspondente sanção.
https://www.conjur.com.br/2016-out-29/diario-classe-pensar-atualidade-teoria-pura-direito-hans-kelsen
Fonte: Alexandre Morais da Rosa
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A questão exige conhecimento acerca dos conceitos de Constituição e pede ao candidato que assinale o item incorreto. Vejamos:
a) No sentido político, apresentado por Carl Schmidt, a Constituição representa decisão política do titular do Poder Constituinte.
Correto. Pedro Lenza ensina: "Na lição de Carl Schimitt, encontramos o sentido político, que distingue Constituição de lei constitucional. (...) Pode-se afirmar, portanto, em complemento, que, na visão de Carl Schimitt, em razão de ser a Constituição produto de certa decisão política, ela seria, nesse sentido, a decisão política do titular do poder constituinte."
b) Segundo o sentido sociológico, sugerido por Ferdinand Lassalle, uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o poder.
Correto. Sobre o tema, Lenza: "Valendo-se do sentido sociológico, Fernandina Lassale (...) defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social. refletindo as formas sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima, caracterizando-se como uma simples 'folha de papel'."
c) Hans Kelsen defendia que a Constituição estava alocada no mundo do ser, e não no mundo do dever-ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais.
Errado e, portanto, gabarito da questão. A banca inverteu a ordem. Kelsen entendia que a Constituição, na verdade, estava alocada no mundo do dever-ser e não no mundo do ser. Nesse sentido, Lenza: "Hans Kelsen é o representante desse sentido conceitual, alocando a Constituição no mundo do dever-ser, e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais."
d) Para Canotilho, em uma Constituição aberta, relativiza-se a função material de tarefa da Constituição e justifica-se a desconstitucionalização de elementos substantivadores da ordem constitucional.
Correto. A banca retirou essa sentença do livro do Lenza: "Para Canotilho, dentro da perspectiva de uma Constituição aberta, 'relativiza-se a função material de tarefa da Constituição e justifica-se a 'desconstitucionalização' de elementos substantivadores da ordemconstitucional."
e) Conforme J. H. Meirelles Teixeira, a Constituição se trata de uma formação objetiva de cultura que encerra, ao mesmo tempo, elementos históricos, sociais e racionais.
Correto. Lenza citando J.H. Meirelles Teixeira, explica: "Trata-se de '... uma formação objetiva de cultura que encerra, ao mesmo tempo, elementos históricos, sociais e racionais, aí intervindo, portanto, não apenas em fatores reais (...), mas também espirituais (...), ou ainda elementos puramente racionais (...), e finalmente elementos voluntaristas (...) e de organização do Direito e do Estado."
Gabarito: C
Fonte: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
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Informação: QUESTÃO: 29 - ANULADA. Efetivamente, houve equívoco na grafia do nome do jurista alemão Carl Schmitt, o que, a despeito de não causar prejuízo à compreensão da questão, pode ter induzido parcela dos candidatos a erro. Razão pela qual, para garantir a isonomia do certame, impõe-se a anulação da questão, o que prejudica a análise do teor dos demais recursos.
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"ANULADA. Efetivamente, houve equívoco na grafia do nome do jurista alemão Carl Schmitt, o que, a despeito de não causar prejuízo à compreensão da questão, pode ter induzido parcela dos candidatos a erro. Razão pela qual, para garantir a isonomia do certame, impõe-se a anulação da questão, o que prejudica a análise do teor dos demais recursos."