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Letra "D" - CORRETA.
O art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 é conhecido pela doutrina e jurisprudência como “apropriação indébita tributária”.
Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
(...)
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Conforme explica o Min. Rogerio Schietti Cruz (HC 399.109-SC), as palavras “descontado” e “cobrado” não estão empregadas aqui no sentido tributário.
“A título de exemplo, menciono o ICMS. O produtor, ao iniciar a cadeia de consumo, recolhe o imposto sobre operações próprias e é reembolsado desse valor com a transferência do encargo para o atacadista que, por sua vez, o transfere para o varejista e que, por fim, repassa para o consumidor final. Veja-se que nessa hipótese, mesmo no caso do ICMS incidente sobre operações próprias, o produtor “cobra” (é reembolsado pela retenção) do próximo adquirente do produto na cadeia de produção, até que o consumidor final, após sucessivas transferências de encargo, suporte o ônus de pagar o valor correspondente ao ICMS, que será acrescido ao valor final do produto. Não há, portanto, “descontos” em nenhuma circunstância.” (HC 399.109-SC).
Tributo “descontado” refere-se aos tributos diretos. Já a expressão “cobrado” abarca o contribuinte nos tributos indiretos. Portanto, “cobrado” significa o tributo que é acrescido ao preço da mercadoria, pago pelo consumidor — contribuinte de fato — ao comerciante, que deve recolhê-lo ao Fisco. O consumidor paga mais caro para que o comerciante recolha o tributo à Fazenda estadual. STF. Plenário. RHC 163334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019 (Info 964). [Buscador DOD]
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Legal, examinador! Apropriação Indébita Previdenciária, né... INSS agora recolhe ICMS
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GABARITO PRELIMINAR - D
B) há necessidade da indicação de elemento subjetivo especial na conduta desenvolvida pelo sujeito passivo da obrigação tributária para configuração do delito;
O dolo na apropriação indébita previdenciária é GENÉRICO.
O delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico.
2. Embargos de divergência acolhidos para cassar o acórdão embargado, nos termos explicitados no voto.
(EREsp 1296631/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/09/2013, DJe 17/09/2013)
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C) apesar de a descrição típica conter a expressão “descontado ou cobrado”, não há restrição quanto à abrangência do sujeito ativo do delito;
O Artigo 2º , II , da Lei n. 8.137 /1990, intitula aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição.
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E) por não ser típico o não recolhimento de ICMS em operações próprias, é cabível a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária.
“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (RHC 163.334/SC, j. 18/12/2019).
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A) o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer qualquer influência na prática do delito;
Art. 16-A [...] § 2 É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
B) há necessidade da indicação de elemento subjetivo especial na conduta desenvolvida pelo sujeito passivo da obrigação tributária para configuração do delito;
Não há necessidade da indicação de elemento subjetivo especial na conduta, bastando para configuração que o agente "deixe de repassar" à previdência social as contribuições recolhidas.
Nesse sentido (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial, 2020):
Há quem sustente - a maioria - que, ao contrário da apropriação indébita comum - cuja conduta típica é "apropriar-se" -, a apropriação indébita previdenciária não pressupõe finalidade especial porque consiste apenas em "deixar de repassar".
O STJ adotou a primeira tese e tem reiteradamente decidido que a finalidade especial é dispensável [...]
Segue-se, com isso, a orientação do STF [...]
C) apesar de a descrição típica conter a expressão “descontado ou cobrado”, não há restrição quanto à abrangência do sujeito ativo do delito;
1º o sujeito ativo do delito de apropriação indébita previdenciária é a pessoa que tem o dever legal de repassar à Previdência Social a contribuição recolhida dos contribuintes.
2º a questão é confusa, porque não existe as expressões "descontado ou cobrado" no tipo legal do art. 168-A do CP, mas sim do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 (chamado pela doutrina e jurisprudência como “apropriação indébita tributária”), vejamos:
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Note que o tipo legal faz sim restrição quanto à abrangência do sujeito ativo do crime, sendo apenas aquele que tiver a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, a pessoa que for obrigada ao pagamento do tributo.
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D) o termo “descontado” se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo “cobrado” se refere às relações tributárias havidas com tributos indiretos; (CORRETA)
Novamente, a questão é confusa, porque não existe as expressões "descontado ou cobrado" no tipo legal do art. 168-A do CP, mas sim do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 (chamado pela doutrina e jurisprudência como “apropriação indébita tributária”), vejamos:
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Trechos do INFO 964-STF:
[...] A utilização dos termos “descontado” e “cobrado” é o ponto central do dispositivo em apreço. Tributo descontado, não há dúvidas, refere-se aos tributos diretos. Já a expressão “cobrado” abarca o contribuinte nos tributos indiretos. Portanto, “cobrado” significa o tributo que é acrescido ao preço da mercadoria, pago pelo consumidor — contribuinte de fato — ao comerciante, que deve recolhê-lo ao Fisco. O consumidor paga mais caro para que o comerciante recolha o tributo à Fazenda estadual.
E) por não ser típico o não recolhimento de ICMS em operações próprias, é cabível a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária.
É típica a conduta de não recolher o ICMD e não é cabível a absolvição sumária.
Trechos do INFO 964-STF:
O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 [...]
[...] inviável a absolvição sumária, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude. [...]
[...] o valor do ICMS cobrado em cada operação não integra o patrimônio do comerciante, que é depositário desse ingresso de caixa. [...]
[...] Dessa maneira, a conduta não equivale a mero inadimplemento tributário, e sim à apropriação indébita tributária. A censurabilidade está em tomar para si valor que não lhe pertence. Para caracterizar o tipo penal, a conduta é composta da cobrança do consumidor e do não recolhimento ao Fisco.
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Se a questão fosse sobre a apropriação indébita TRIBUTÁRIA, a letra B estaria correta
Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, deve ser comprovado o dolo específico.
Entendimento que segue a posição do STF que exige dolo de apropriação: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (STF. Plenário. RHC 163334, Rel. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019).
STJ. 6ª Turma. HC 675289-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), julgado em 16/11/2021 (Info 718).
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Se só registra, apura e confessa, como o caso da letra "a", mas não paga, penso que não extingue a punibilidade. É preciso que, como a letra da lei diz, declare, confesse e efetue o pagamento. Logo a alternativa "a" estaria correta, não?
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O fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer qualquer influência na prática do delito;
A "a" está errada porque??
Gente!! help!! o agente registrar, apurar e declarar elide a prática do delito como?? se não há parcelamento, se não há pagto, qual a influência sobre o delito?
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Não entendi o erro na letra A.
Olhem esse julgado do STJ, tem a mesma escrita da narrativa "A".
Se alguem souber explicar qual o erro, eu agradeceria
HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. , , da Lei n. ⁄1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. , , da Lei n. ⁄1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado (STJ. HABEAS CORPUS: . Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz. DJE: 31/08/2018. Disponível em: <. Acesso em: 06 jun. 2020).
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Na minha opinião, forçando demais a barra, o que torna errado a alternativa A só podem ser duas coisas. Ou é a troca da palavra "nenhum" por "qualquer", e isso seria forçar a barra sem precedente, falo isso pq nessa prova de penal teve outra questão que utilizaram a expressão "enquanto" como exclusão, olha o absurdo do erro, então não seria nada improvável que o examinador ao trocar as duas palavras tenha dado o sentido de que "qualquer" não excluísse o crime. Ou a outra possibilidade seria o fato de que o julgado se refere à apropriação indébita tributária e a questão se referia à apropriação indébita previdenciária, só que o examinador fez salada de fruta e misturou foi tudo nas alternativas. Essas provas do MP andam tendo cada coisa, a prova do Distrito Federal falou que os crimes de homofobia eram subespécie do crime de injúria racial, olha o absurdo, o próprio julgado do STF diz que são subespécie do crime de racismo. Pior de tudo é o povo justificando as abobrinhas
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A alternativa D (gabarito da questão) foi copiada todinha do HC 483.657 - SC.
A D está certa mas eu acho que esta questão será anulada, mas ela trás o estudo de um julgado importante que pode cair em outras provas, então vale a pena entender:
O que aconteceu nesse julgado foi o seguinte: O contribuinte, apesar de cobrar o valor correspondente de ICMS, não repassava tais valores para o Estado de Santa Catarina. Foi apurado que o total de retenção chegou ao valor de R$ 31.000,00 de ICMS.
O contribuinte foi acusado então, no crime previsto no art. 2º, inciso II da lei 8.137. A leitura desse artigo é importante porque dele provêm toda a discussão.
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Isso porque, em sua defesa, a Defensoria Pública argumentou o seguinte: que não havia provas de que todas as mercadorias vendidas [...] foram efetivamente pagas pelos seus destinatários. De modo que, não haveria crime, mas apenas uma mera "inadimplência tributária", uma vez que, se ele efetivamente "não cobrou" o valor de ICMS de seus clientes, não incorreu no tipo enquadrado. do art. no art. 2º, inciso II da lei 8.137. A defesa não impugnava o não recolhimento do ICMS, e sim o fato deste tributo não ter sido descontado ou cobrado do contribuinte.
Daí que surge a discussão no julgado sobre as expressões "descontado ou cobrado"
No tributo indireto, o ônus da incidência tributária é transferida ao consumidor através do preço da mercadoria ou serviço.
A dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição (daqui vem a resposta). Enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo) - como é o caso do ICMS-, de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito."
O STJ concluiu, que quando se deixa de recolher aos cofres públicos, em tempo, o montante pago pelo contribuinte de fato, o contribuinte de direito incide na prática vedada no tipo sob exame. De modo que a verificação concreta de "descontado ou cobrado" estaria superada. Pois mesmo que não tivesse descontado ou cobrado, incorreria no mesmo tipo penal quando deixou de repassar o ICMS em tempo hábil.: "Ao argumento defensivo de que não há substituição tributária na tributação do ICMS, isso não impede que o imposto seja cobrado (ainda que de forma indireta, por meio do consumidor, como no caso) e, portanto, recolhido."
Contudo, toda essa questão tem a ver com "apropriação indébita tributária" que não se confunde com "apropriação indébita previdenciária".
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É, para que o mais atentos perceberam que o examinador mesclou os crimes de apropriação indébita previdenciária com apropriação indébita tributária. Isso fica bem claro quando, no comando da questão se refere à apropriação indébita previdenciária, mas na alternativa "A" se refere a "imposto". Ora, apropriação indébita previdenciária tem relação estrita com contribuição previdenciária, que não é imposto. Comeu mosca o examinador. Vai ser anulada com certeza.
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A questão se refere a "apropriação indébita TRIBUTÁRIA", art. 2º, II da Lei 8.137/90: II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos. Agora, esses foram os meus raciocínios:
A) ERRADA: Complicada essa assertiva, masss, vou dizer como pensei para tentar torná-la errada: De fato, o registro, apuração e declaração do imposto não tem o condão, por si só, de ELIDIR o delito, mas seria incorreto dizer que não exerce qualquer influência na prática.
Se, para a configuração desse delito, a inadimplência do contribuinte deve ocorrer de forma CONTUMAZ e com DOLO DE APROPRIAÇÃO (STF, RHC 163334/SC), logo, o fato de o agente registrar, apurar e declarar o imposto em guia própria PODE, a depender dos demais elementos do contexto fático, indicar a inexistência de dolo do agente, o que ensejará na própria atipicidade da conduta (nesse caso, não caberá a intervenção do Direito Penal, respondendo o agente tão somente via execução fiscal).
B) ERRADA: O delito exige, para sua configuração, que a conduta seja DOLOSA, consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo. Vale ressaltar que a motivação não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é dispensável a existência de elemento subjetivo especial. Não se exige, portanto, elemento subjetivo além do "DOLO DE APROPRIAÇÃO". Nesse sentido: STJ. 6ª Turma. AgRg no Resp 1.477.691/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 28/10/2016
C) ERRADA: A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, Lei 8.137/90, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. Nesse sentido: STJ. 3ª Seção. HC 399109-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 22/08/2018 (Info 633)
D) CORRETA
E) ERRADA: É justamente pela diferenciação entre as acepções das palavras "descontado" e "cobrado" do tipo penal (que torna a assertiva D correta), que se admite a tipificação do art. 2º, II da Lei 8.137 tanto nas operações PRÓPRIAS, quanto em SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Ou seja, o sujeito ativo desse crime é o sujeito passivo da obrigação tributária, quem tenha a obrigação de recolher o tributo, seja na posição de contribuinte, seja na posição de responsável tributário, desde que comprovado o dolo de apropriação. Nesse sentido: STJ. 3ª Seção. HC 399109-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 22/08/2018 (Info 633)
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/481263854facf41a2f8a64a21956d87b
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1755c118e8859eb000eb6eca25369407
Qualquer equívoco, por gentileza, corrijam-me :)
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Concordo com a Babi CM, não encontrei o erro da A.
O fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir (fazer desaparecer) o crime. Isso porque, para a configuração deste delito, não se exige clandestinidade (não se exige que seja feito às escondidas).
Fonte: Buscador DoD.
Mas fiz confusão em relação aos conceitos da D.
A classificação em tributo direto e indireto é de natureza econômica.
Nos Diretos, o contribuinte de direito suporta de fato o ônus financeiro, sendo também o contribuinte de fato, v.g., IRPF.
Nos Indiretos, o contribuinte de direito recolhe o tributo e repassa o ônus financeiro para o contribuinte de fato, v.g., ICMS.
Já na responsabilidade tributária por substituição a legislação situa uma pessoa qualquer como sujeito passivo no lugar do contribuinte, desde a ocorrência do fato gerador, v. g., IRPF.
Fonte: Ciclos.
Exemplificando: No IRPF (direto) o responsável tributário desconta o valor do imposto e não faz o repasse.
No ICMS (indireto) o contribuinte de direito cobra o valor do tributo do contribuinte de fato, mas não repassa o valor para o fisco.
E a banca ainda larga uma apropriação indébita previdenciária....
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candidato, o problema é seu se não conseguiu ADIVINHAR o que eu quis dizer
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A letra "A" está igual ao informativo:
- Info STJ – crimes em espécie – crimes contra a ordem tributária - Para a configuração da apropriação indébita tributária, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir (fazer desaparecer) ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade (não se exige que seja feito às escondidas). Ademais, o crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 não exige para sua configuração a existência de ardil, fraude ou falsidade.
Está errada?
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Salvo melhor juízo,
o Art. 16-A [...] § 2 É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.,
está falando da confissão espontânea, parcelamento ou pagamento do tributo etc,
enquanto que a alternativa "a" trata da regular escrituração contábil , que na minha opinião é inerente ao crime de apropriação indébita previdenciária, pois se não houver essa escrituração (ou a "declaração") o crime será de sonegação de contribuições previdenciárias, como ocorre no pagamento de salário extrafolha ("por fora') pelo empregador ao empregado.
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OI????
Apropriação indébita previdenciária não é a mesma coisa que apropriação indébita tributária. Até onde eu sei, a previdenciária é prevista no art. 167-A, CP, e a tributária no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. O tipo previsto no CP é relativo à conduta de deixar de repassar ao INSS a contribuição recolhida do contribuinte (aqui não precisa de dolo específico - vide INFO 528 STJ de 2013), e por isso a letra "b" está errada. Já a apropriação indébita tributária é deixar de recolher tributo, DESCONTADO OU COBRADO na condição de sujeito passivo (nesse precisa de prova do dolo específico - vide INFO 718 STJ de 2021).
Na apropriação previdenciária é só uma questão de deixar de repassar a contribuição previdenciária, não tem NADA relacionado com tributos diretos e indiretos. Os tributos indiretos são aqueles em que há repasse do encargo econômico para o contribuinte de fato (ex ICMS e ISS)
A letra B se refere a um crime e a letra D se refere a outro, apesar de o enunciado pedir a resposta somente com base na apropriação previdenciária.
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Socorro! É japonês?
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Com vistas a responder, impõe-se a análise das alternativas, a fim de verificar-se qual delas está correta.
Antes de tecer observações sobre as alternativas, entendo pertinente registrar que a questão está confusa, uma vez que o seu enunciado faz referência à apropriação indébita previdenciária (artigo 168 - A, do Código Penal), mas há proposições contidas nos seus itens que são relativas, com toda a evidência, à apropriação indébita tributária (artigo 2º, inciso II, da Lei nº 137/1990). Ambos são delitos distintos.
Item (A) - A assertiva contida neste item corresponde a discussão havida no âmbito de ação penal relativa a delito de apropriação indébita tributária. Neste sentido, confira trecho de resumo de acórdão prolatado pelo STJ:
“HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II,
DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DE VALORES
RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.
ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE CONTUMÁCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE
DECLARAÇÃO DO TRIBUTO PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. INVIABILIDADE
DE VERIFICAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CRISE ECONÔMICA VIVENCIADA
NO PAÍS E O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
5. "A
Terceira Seção, após debater o tema, pacificou o entendimento de que, para a
configuração da apropriação indébita tributária, o fato de o agente registrar,
apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem
o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto
que este não pressupõe a clandestinidade" (HC 556.551/SC, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020). Na
mesma linha: AgRg no AREsp 1.702.519/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020; AgRg no RHC 109.119/GO,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 23/06/2020;
AgRg no HC 476.704/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
06/06/2019, DJe 13/06/2019.
(...)" (STJ; AgRg no HC 609039/SC; Quinta Turma; Relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca; Publicado na DJe de 23/11/2020)
No que tange à apropriação indébita tributária, a assertiva contida neste item estaria correta, pois enquadra-se no que vem entendendo o STJ, pois, exceto pelo emprego da palavra "qualquer" no lugar de "nenhuma", corresponde literalmente ao que consta do precedente ora transcrito.
Este entendimento, no entanto, não se aplica à apropriação indébita previdenciária, estando, neste caso, incorreta a assertiva contida neste item.
Item (B) - Prevalece, no que tange a apropriação indébita previdenciária, tanto em sede jurisprudencial (STF e STJ) como em sede doutrinária, o entendimento de que, para a configuração do delito basta o dolo genérico, não sendo exigível o especial fim de agir. Assim sendo, a assertiva contida neste item está incorreta.
Item (C) - As expressões "descontado ou cobrado" estão contidas na descrição típica do crime de apropriação indébita tributária. No que tange à restrição da abrangência do sujeito passivo do delito, relacionado às mencionadas expressões, assim vem sendo o entendimento do STJ:
"(...) A descrição típica do crime de apropriação indébita
tributária contém a expressão 'descontado ou cobrado', o que,
indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito,
porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de
recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, Lei
8.137/90, mas somente aqueles que 'descontam' ou 'cobram' o tributo ou
contribuição.
(...)" (STJ; Terceira Seção; HC 399109-SC; Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Publicado
no DJe de 22/08/2018)
Do cotejo entre o excerto de acórdão acima transcrito e da proposição contida neste item, depreende-se que presente alternativa está incorreta.
Item (D) - A assertiva contida neste item não guarda pertinência com o delito de apropriação indébita previdenciária, mas com o delito de apropriação indébita tributária, levando-se em consideração os termos constantes do tipo penal.
Quanto ao emprego dos termos "descontado" e "cobrado", o STJ assim já manifestou-se:
“HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS 'DESCONTADO E COBRADO'. ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.
(...)
4. A interpretação
consentânea com a
dogmática penal do termo
"descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há
responsabilidade tributária por
substituição, enquanto o
termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias
havidas com tributos indiretos
(incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou
por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro
para o contribuinte de direito. (...)" (STJ;
Terceira Seção; HC 399109-SC;
Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Publicado no DJe de 22/08/2018).
A assertiva contida neste item está, tratando-se de crime de apropriação indébita tributária, em plena consonância com o entendimento jurisprudencial do STJ. Assim sendo, a presente alternativa está correta.
Item (E) - A assertiva contida neste item não guarda pertinência com o delito de apropriação indébita previdenciária, mas com o delito de apropriação indébita tributária, pois faz menção explícita a ICMS, que se trata de imposto.
No que tange ao não recolhimento de ICMS em operações próprias e o cabimento de absolvição sumária, o STJ já se manifestou da seguinte forma:
“HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR
MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS.
IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS 'DESCONTADO E COBRADO'.
ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E
TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.
(...)
5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de
apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do
ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve
fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de
ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar
há que ser esclarecida com a instrução criminal.
6. Habeas
corpus denegado." (STJ; Terceira Seção HC 399109/SC; Relator Ministro Rogerio
Schietti Cruz; Publicado no DJe de 22/08/2018).
A assertiva contida neste item contraria o disposto no acórdão acima transcrito, sendo a presente alternativa incorreta.
Gabarito do professor: (D)
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Eu não entendi essa questão.
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As respostas estão no julgado abaixo:
HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.
1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade.
2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n.
8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.
3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição.
4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.
5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal.
6. Habeas corpus denegado.
(HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018)