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Caso seja constatado, na investigação social, que o candidato responde a um inquérito policial, ação penal ou tem contra si uma condenação ainda não transitada em julgado, tal circunstância, obrigatoriamente, implicará a sua eliminação do certame?
Não. A jurisprudência entende que o fato de haver instauração de inquérito policial ou propositura de ação penal contra candidato, por si só, não pode implicar a sua eliminação.
A eliminação nessas circunstâncias, sem o necessário trânsito em julgado da condenação, violaria o princípio constitucional da presunção de inocência. STF. Plenário. RE 560900/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 5 e 6/2/2020 (repercussão geral – Tema 22) (Info 965).
A jurisprudência entende que o fato de haver instauração de inquérito policial ou propositura de ação penal contra candidato, por si só, não pode implicar a sua eliminação.
A eliminação nessas circunstâncias, sem o necessário trânsito em julgado da condenação, violaria o princípio constitucional da presunção de inocência.
Assim, em regra, para que seja configurado antecedente criminal, é necessário o trânsito em julgado. STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 39.580-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 11/2/2014 (Info 535).
Fonte: DoD
Obs.: não acho que foi a partir deste julgado que houve sinalização de mutação constitucional, ou seja, na minha opinião o que aconteceu foi uma consolidação do entendimento e não uma "sinalização".
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Gabarito: alternativa A.
Apesar da vagueza e subjetividade da questão como um todo, considerando as duas alternativas objeto do debate, penso que a letra D poderia ser excluída por uma técnica de interpretação do enunciado.
Veja que o enunciado prescreve: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
Em síntese, o trecho que dá substancia ao comando da questão menciona cláusula de edital de concurso público sem a correspondente adequação prevista e instituída em lei. Penso que isso poderia nos levar a eliminar a alternativa D, já que ela consiste justamente na afirmação taxativa de que determinada lei estadual tratando sobre o assunto seria inconstitucional, por si só. Parece-me que tal afirmação não se coaduna com o teor do enunciado, conforme destrinchado acima.
Não obstante, há de se concordar que a alternativa A não apresenta clareza e objetividade em seu argumento.
Enfim, questão complicada.
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Considerando a tese "Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”, acho que pode ter havido mutação constitucional, porque está abrindo a possibilidade de, caso previsto em lei, será legítimo o afastamento do princípio da não culpabilidade. E isso não está previsto na CF e demonstra alteração da jurisprudência sobre o assunto. O raciocínio, então, é a ponderação entre o princípio da presunção de inocência e da moralidade administrativa.
O julgado da questão é esse (info 965):
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Como regra geral, a simples /existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente. 2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento. 4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.(RE 560900, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)
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TRECHO RETIRADO DO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO DO RE 560.900:
No entanto, de acordo com a atual posição desta Suprema Corte sobre a presunção de inocência, mostra-se necessário revisitar a jurisprudência sobre a matéria, de modo a deixá-la alinhada com as decisões recentes sobre o ponto, consoante exige a realidade atual circunstante ao cenário jurídico do país. Esse novo matiz interpretativo que se busca conferir ao artigo 5º, LVII, da CF, e ao artigo 37, caput, da Carta Republicada, é fruto de mutação constitucional para alinhar as questões de ingresso no serviço público à atual realidade constitucional, ligada à exigência extrema de moralidade no campo da atividade do Estado. Como resultado desse processo, há uma alteração informal na Constituição, cujo produto é a delimitação desses novos contornos sobre institutos consagrados pelo constituinte.
(...)
Aplicada essa premissa ao caso sub examine, os cânones jusfundamentais da presunção de inocência e da moralidade administrativa reclamam a releitura da norma que prevê o ingresso de cidadãos ao serviço público, a luz dessa nova principiologia e axiologia constitucionais captadas da realidade social. Realidade essa, apreendida e laborada no âmago da ADI nº 4.578, ao tratar da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa (LC nº 135/2010), e no HC nº 126.292, sobre a presunção de inocência e a possibilidade de encarceramento após a condenação em segundo grau de jurisdição.
Fonte: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15344020478&ext=.pdf (quem quiser ler o acórdão ele tem somente 139 págs. kkkk)
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ERRO DA LETRA D)
Regras de ponderação dos valores
Diante desse conflito, o Min. Relator Luis Roberto Barroso apresentou duas regras para a ponderação dos valores em jogo e a determinação objetiva de idoneidade moral, quando aplicável ao ingresso no serviço público mediante concurso:
1ª regra: só se pode eliminar o candidato se houver condenação:
- definitiva (transitada em julgado); ou
- pelo menos a existência de condenação por órgão colegiado (ex: Tribunal de Justiça), aplicando-se por analogia o que prevê a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), critério que já foi aplicado mesmo fora da seara penal.
2ª regra: é necessário que a necessidade de relação de incompatibilidade entre a natureza do crime e as atribuições do cargo. Nem toda condenação penal deve ter por consequência direta e imediata impedir alguém de se candidatar a concurso público.
buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d7f426ccbc6db7e235c57958c21c5dfa?palavra-chave=560900&criterio-pesquisa=e
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A alternativa A) está correta pelo fato de haver verdadeiro sinal de mutação constitucional a respeito do princípio da não culpabilidade. Isso porque, em tese, esse seria um postulado para ser aplicado na fase judicial. Mas o tempo passa, a sociedade muda e o que se entende a respeito do que está escrito na CF também deve evoluir. é exatamente para isso que existe a mutação constitucional. logo, o que se pensa a respeito desse princípio em fase judicial deve ser alargado para ações penais e inquéritos. deste modo, eliminar um candidato que apenas é investigado em inquérito ou foi denunciado pelo MP, simboliza um verdadeiro julgamento prévio, algo que deve ser rechaçado pela via estreita da presunção de inocência.
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https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2020/03/info-965-stf-1.pdf
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A mutação constitucional é a possibilidade de alterar o sentido de uma norma sem precisar fazer uma mudança expressa no texto. Ou seja, a interpretação dada a um determinado artigo vai se adequar às transformações do tempo, sem que haja uma intervenção direta nele; seu teor permanece inalterado, mas o sentido é novo.
GAB/A