Questão 5624023

• Banca: FGV
• Órgão: OAB
• Ano: 2022
• Provas: FGV - 2022 - OAB - Exame de Ordem Unificado XXXIV - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Processual Penal
• Assuntos: Confissão no Processo Penal; Das Provas

Francisco foi preso em flagrante, logo após a prática de um crime de furto qualificado, pelo rompimento de obstáculo. Agentes públicos compareceram ao local dos fatos e constataram, por meio de exame pericial, o arrombamento do fecho da janela que protegia a residência de onde os bens foram subtraídos.

No interior da Delegacia, em conversa informal com a autoridade policial, Francisco confessou a prática delitiva, fato que foi registrado em gravação de áudio no aparelho celular pessoal do Delegado. Quando ouvido formalmente, preferiu exercer o direito ao silêncio que lhe foi assegurado naquele momento.

Francisco, reincidente, foi denunciado, sendo juntados pelo Ministério Público, já no início da ação penal, o laudo de exame de local que constatou o arrombamento e o áudio da confissão informal encaminhado pela autoridade policial.

No momento das alegações finais, o advogado de Francisco, sob o ponto de vista técnico, deverá destacar que

• A. a condenação não poderá se basear exclusivamente no laudo de exame de local, considerando que não foi produzido sob crivo do contraditório, e o áudio acostado, apesar de não poder ser considerado prova ilícita, se valorado na sentença, deverá justificar o reconhecimento da atenuante da pena da confissão.
• B. tanto o áudio com a confissão informal quanto o laudo de exame de local são provas lícitas, podendo, inclusive, o magistrado fundamentar eventual condenação com base exclusivamente no exame pericial produzido antes da instrução probatória. 
• C. a confissão informal foi obtida de maneira ilícita, devendo ser o áudio desentranhado do processo, mas poderá o laudo pericial ser considerado em eventual sentença, apesar de produzido antes de ser instaurado o contraditório.
• D. tanto o áudio com a confissão informal quanto o laudo de exame de local são provas ilícitas, devendo ser desentranhados do processo. 

Gabarito: C

Comentários

• Tendo em vista que se considera ilícita a prova colhida mediante violação a normas constitucionais, notadamente aquelas que tutelam direitos fundamentais (CF/88, art. 5º, inciso LVI, c/c art. 157, caput, do CPP), e como decorrência da necessidade de advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo, não se pode considerar lícita, portanto, gravação clandestina de conversa informal de policiais com o preso, em modalidade de “interrogatório” sub-reptício, quando, além de o capturado não dar seu assentimento à gravação ambiental, não for advertido do seu direito ao silêncio, devendo ser o áudio desentranhado do processo.

   Por sua vez, na visão do STJ (AgRg no REsp 1.699.758/MS), como a destruição e o rompimento de obstáculo deixam vestígios, é imprescindível a elaboração de exame de corpo delito, direto ou indireto, para comprovação da materialidade, não podendo a confissão do acusado substituí-lo (CPP, art. 158). Mas, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta (CPP, art. 167).

  GAB C

• Achei a questão mal elaborada. Em momento algum é dito se os policias informaram ou não ao preso sobre seu direito de permanecer em silêncio durante o depoimento informal.

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