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GABARITO D:
V. É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legaI. [...] STJ. 6ª Turma. REsp 1199671-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013 (Info 517).
F. Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (coisa julgada). STF. 1ª Turma. HC 166385/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/4/2020 (Info 973).
V. Se o agente vende a droga nas imediações de um presídio, mas o comprador não era um dos detentos nem qualquer pessoa que estava frequentando o presídio, ainda assim deverá incidir a causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006? SIM. A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não aos frequentadores daquele local. Assim, se o tráfico de drogas ocorrer nas imediações de um estabelecimento prisional, incidirá a causa de aumento, não importando quem seja o comprador do entorpecente. STF. 2ª Turma. HC 138944/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 21/3/2017 (Info 858).
V. Art. 42. Lei de Drogas. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. [...]
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem. STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (repercussão geral).
Como existe previsão legal da utilização da natureza e quantidade da droga na primeira fase da dosimetria é incabível sua aplicação para fixar o percentual do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.
OBS: Para aplicar a diminuição em patamar inferior ao máximo é preciso fundamentação:
[...] Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3. Nesse sentido: STF. 2ª Turma. HC 136736, Relator Min. Ricardo Lewandoski, julgado em 28/03/2017; STF. 1ª Turma. HC 129449, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 14/03/2017.
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Ao meu ver o último item é falso, pois a natureza e a quantidade da droga podem ser utilizados para se determinar o quantum de diminuição de pena ao aplicar o art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
Nesse sentido é a lição de Renato Brasileiro:
"Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve ser valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas - natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente - , tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada.
Neste caso, não se pode objetar que haveria bis in idem pelo fato de uma mesma circunstância ser levada em consideração duas vezes, ora na primeira fase de individualização da pena , ora para fixar o quantum de diminuição da pena-base. Se o Supremo Tribunal Federal entende que o agravamento da pena pela reincidência não ofende o princípio da individualização da pena, nem tampouco caracteriza bis in idem, podendo esta mesma circunstância também ser utilizada para a vedação de outros benefícios legais (v.g., transação e suspensão condicional do processo), não há dupla valoração, quando ocorrer o aumento da pena-base por um dos fundamentos do art. 42 da Lei de Drogas, sendo estes mesmo fundamentos posteriormente utilizados para mensurar o quantum de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º, haja vista a diversidade de incidência (primeiro como critério de aumento da pena-base e, depois, como fixação de quantum de diminuição".
O autor menciona precedentes da 2ª Turma do STF com entendimento de que a fixação do quantum de redução não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena. Porém, "de todo modo, como vetores independentes que são, a quantidade e a natureza da substância podem ser destacados e considerados em momentos distintos da fixação da reprimenda. Logo, somente se opera o bis in idem quando o juízo sentenciante considera a natureza e quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda. Agora, se a natureza da droga for utilizada para exasperar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e a quantidade de droga ser utilizada para afastar a aplicação do grau máximo de redução do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, não há falar em bis in idem".
Dessa forma, a assertiva está errada ao dizer que a natureza e a quantidade de droga devem ser consideradas necessariamente na primeira fase de aplicação da pena, pois nada impede que sejam destacadas e utilizadas em momentos diversos da dosimetria da pena. Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 148.333, j. 14/08/2018; STF, Plenário, HC 112.776, 30/10/2014.
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I) CORRETA. É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação (art. 35), cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico. STJ. REsp 1.199.671-MG-2013 (Info 517).
II) INCORRETA. Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (coisa julgada). STF. HC 166385/MG -2020 (Info 973).
III) CORRETA. A prática do delito de tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimentos de ensino (art. 40, III, da Lei 11.343/06) enseja a aplicação da majorante, sendo desnecessária a prova de que o ilícito visava atingir os frequentadores desse local. STJ. AgRg no REsp 1558551/MG-2017
IV) CORRETA. A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu (1ª fase da dosimetria) e também para conceder ao réu uma menor redução de pena na aplicação do benefício do art. 33, § 4º (3ª fase de dosimetria). Haveria, nesse caso, bis in idem. Assim, a natureza e a quantidade do entorpecente não podem ser utilizadas na 1ª fase da dosimetria, para a fixação da pena�base, e na 3ª fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em um sexto (menor percentual). A valoração da natureza e da quantidade da droga deverá ser realizada na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. STF. HC 109193/MG-2013 (Info 733). (FONTE: PROVA COMENTADA MEGE)
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GABARITO LETRA D
a) CORRETA. É inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006 na hipótese em que o réu tenha sido condenado, na mesma ocasião, por tráfico e pela associação de que trata o art. 35 do mesmo diploma legal. A aplicação da referida causa de diminuição de pena pressupõe que o agente não se dedique às atividades criminosas. Desse modo, verifica-se que a redução é logicamente incompatível com a habitualidade e permanência exigidas para a configuração do delito de associação (art. 35), cujo reconhecimento evidencia a conduta do agente voltada para o crime e envolvimento permanente com o tráfico. STJ. REsp 1.199.671-MG-2013 (Info 517).
b) INCORRETA. Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (coisa julgada). STF. HC 166385/MG -2020 (Info 973).
c) CORRETA. A prática do delito de tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimentos de ensino (art. 40, III, da Lei 11.343/06) enseja a aplicação da majorante, sendo desnecessária a prova de que o ilícito visava atingir os frequentadores desse local. STJ. AgRg no REsp 1558551/MG-2017
d) CORRETA. A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu (1ª fase da dosimetria) e também para conceder ao réu uma menor redução de pena na aplicação do benefício do art. 33, § 4º (3ª fase de dosimetria). Haveria, nesse caso, bis in idem. Assim, a natureza e a quantidade do entorpecente não podem ser utilizadas na 1ª fase da dosimetria, para a fixação da penabase, e na 3ª fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em um sexto (menor percentual). A valoração da natureza e da quantidade da droga deverá ser realizada na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. STF. HC 109193/MG-2013 (Info 733).
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a última alternativa está errada porque o juiz pode usar a quantidade e natureza da droga para valorar negativamente em UMA DAS FASES, não necessariamente na primeira.
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SOBRE O ÚLTIMO ITEM:
- AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO PREPONDERANTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. PERDIMENTO DE BENS. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. 2. Não constatada na origem circunstâncias adicionais não preponderantes, incabível a modulação da fração de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, apenas pela quantidade da droga, aconselhando-se a incidência da fração de 2/3. 3. Quanto ao perdimento de bens, a reversão das premissas fáticas do julgado, para considerar a licitude da origem dos bens, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via do recurso especial a teor da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental parcialmente provido. Redução da condenação das agravantes para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos a ser fixadas pelo Juízo da execução. (STJ - AgRg no REsp: 1920303 SC 2021/0033840-1, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 07/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2021)
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Quanto ao primeiro item, o STF tem julgado recente entendendo de modo diverso. No caso, uma mulher foi condenada simultaneamente pelo art. 33 e 35 da LD e ainda assim fez jus ao redutor:
A previsão da redução de pena contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial a fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Desse modo, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena.
Em outras palavras, militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus de provar o contrário é do Ministério Público. Assim, o STF considerou preenchidas as condições da aplicação da redução de pena, por se estar diante de ré primária, com bons antecedentes e sem indicação de pertencimento a organização criminosa.
STF. 2ª Turma. HC 154694 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/2/2020 (Info 965).
O julgado acima contraria o entendimento consolidado do STJ. Veja:
Jurisprudência em Teses do STJ. Tese 23: É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.
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Colegas, tenho uma dúvida acerca do item III. A jurisprudência colacionada por muitos de vocês aqui não conflitaria com uma, + recente, também do STJ, que colaciono abaixo?
RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO EM UMA MADRUGADA DE DOMINGO. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DE UMA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS À ATIVIDADE CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE. 1. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio visava a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento.
2. A razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem, por traficar nas dependências ou na proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior proveito na difusão e no comércio de drogas em região de grande circulação de pessoas, expondo os frequentadores do local a um risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância.
3. Na espécie, diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante, pois ausente a ratio legis da norma em tela.
4. Recurso especial improvido.
(REsp 1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018) (INFO 622)
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GABARITO - D
( ✅ ) Um dos requisitos do Tráfico privilegiado é que o indivíduo não se dedique a atividades criminosas.
“Conforme mansa orientação jurisprudencial desta Corte, a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice à concessão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas” (AgInt no HC 467.201/SP, j. 12/03/2019).
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( ❌ ) Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).
(STJ - AgRg no HC: 660560 CE 2021/0115008-4, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 05/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2021).
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( ✅ ) imediações (redondeza) de:
- estabelecimentos prisionais (cadeias, penitenciárias e Fundação CASA);
- estabelecimentos de ensino (escolas, faculdades, universidades, cursos técnicos) ou hospitalares (postos de saúde, hospitais, manicômios);
- sedes de entidades estudantis (agremiações de estudantes, como sede da UNE), sociais, culturais (museus, exposições), recreativas (clubes, parques), esportivas (hipódromo, estádios, ginásios), ou beneficentes (orfanatos, asilos, casas de caridade);
- locais de trabalho coletivo (empresas em geral, fazendas)
- recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza (cinema, teatro, shows, mesmo que ao ar livre);
- serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social (ambulatórios ou casas de recuperação);
- unidades militares (batalhão) ou policiais (delegacias);
- transportes públicos (ônibus, rodoviárias, pontos de táxi).
CUIDADO:
Informativo: 671 do STJ – Direito Penal
Resumo: Não incide a causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em caso de tráfico de drogas cometido nas dependências ou nas imediações de igreja.
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( ✅ )A natureza e a quantidade da droga NÃO podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu (1ª fase da dosimetria) e também para conceder ao réu uma menor redução de pena na aplicação do benefício do art. 33, § 4º (3ª fase de dosimetria). Haveria, nesse caso, bis in idem.
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A questão pede a resposta com base na jurisprudência dos "tribunais superiores".
Minha opinião (tendo em vista que "jurisprudência" é o conjunto de decisões num mesmo sentido):
O item I é VERDADEIRO, uma vez que é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que “a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa” (AgRg no AREsp nº 1.913.848/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19/10/21).
O item II É FALSO, uma vez que não há jurisprudência formada sobre o tema.
O STJ entende que ações penais em curso indicam que o agente se dedica, em tese, a atividades criminosas, permitindo o afastamento o do redutor (5ª T., AgRg no HC 605.698/MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 17.11.20; e 6ª T., AgRg no AREsp nº 1.637.779/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 30.06.20).
De outro lado, o STF possui entendimento no sentido de que o redutor do art. 33, § 4º, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional (1ª T., HC nº 173.806/MG, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.02.20; 2ª T., AgRg no HC nº 144.30/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19.11.18).
O item III é FALSO, uma vez que a jurisprudência do STJ entende que a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, demanda que o agente se aproveite da aglomeração ou disseminação de pessoas e/ou drogas no local, não bastando a simples prática do tráfico num dos locais indicados pela lei, haja vista a necessidade de se comprovar elemento subjetivo, não bastando a simples análise objetiva do local onde o fato foi praticado (HC nº 454.317/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 09/10/18; e HC nº 451.260/ES, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 07.08.18HC ). Ex.: o traficante vender droga só para empresários do bairro, em frente a uma escola em horário de aula, não afasta a majorante; agora, vender drogas em frente a uma escola, em local deserto, de madrugada, a quem parar de carro e fizer um sinal, não autoriza a incidência da majorante... É preciso ver o que a lei objetivava. E é isso o que o STJ diferencia (mas o examinador se esqueceu).
O item IV é FALSO/VERDADEIRO, uma vez que o STJ possui precedentes contrários ao STF, no sentido de que o juiz pode, na primeira fase da dosimetria, aumentar a pena em razão da NATUREZA da droga e, na terceira fase, fixar redutor menor em razão da QUANTIDADE de droga, não havendo que se falar em bis in idem, pois os elementos são distintos e sopesados em fases distintas (AgRg no HC nº 574.196/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 23.06.20). Esse item é mais discutível, tendo em vista precedentes mais antigos do STF em sentido contrário, como colocado pelos colegas.