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Segundo o princípio da proibição de proteção deficiente, nem a lei nem o Estado pode apresentar insuficiência em relação a tutela dos direitos fundamentais, ou seja, ele cria um dever de proteção para o Estado que não pode abrir mão dos mecanismos de tutela, incluindo-se os de natureza penal, para assegurar a proteção de um direito fundamental.
Desta forma, a concepção de um garantismo positivo ao contrário do garantismo negativo (proteção contra excessos do Estado), alia-se ao princípio da proibição de proteção deficiente, devido a obrigatoriedade do Estado em fazer, ou seja em tutelar de forma eficiente a proteção de bens jurídicos.
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Garantismo Penal – Ferrajole – o Direito Penal deve intervir minimamente com as máximas garantias:
A “viga mestra do garantismo”, é a maior proteção que o cidadão tem contra a ingerência arbitrária estatal. O garantismo é ↑ proteção do cidadão ↓ poder punitivo do Estado.
O garantismo penal se vincula, portanto, a filosofia política de um “direito penal mínimo”, e dessa maneira se apresenta como a única justificação racional do direito penal, pois não se apresenta somente como modelo de legitimação ou justificação, mas também de deslegitimação ou crítica das instituições e práticas jurídicas vigentes.
Enquanto sistema de proteção de bens e direitos, o garantismo se presta a ser extendido a todo o âmbito de direitos das pessoas e não apenas àqueles afetados diretamente pelo poder punitivo do estado. Vale dizer, podemos falar de uma “teoria geral do garantismo”, cujo referente é, sem sombra de dúvidas, a obra de Luigi Ferrajolli, Direito e Razão.
Na medida em que as constituições positivam direitos fundamentais e fazem deles um vínculo restritivo ao poder estatal, essa teoria geral mostra ser a própria teoria do Estado Constitucional de Direito. Por isso, o garantismo não é simples legalismo; ou melhor, não é compatível com a falta de limitação jurídica do Poder Legislativo, pois a mera sujeição do juiz à lei pode conviver com as políticas mais autoritárias e anti-garantistas.
Ferrajolli entende que a expressão garantismo pode ser utilizada em três acepções: como doutrina de filosofia política; como modelo de direito (e de política); e como teoria jurídica . Mais que isso, estes três paradigmas constituem outros tantos desdobramentos da filosofia política, do modelo de direito e da teoria jurídica do garantismo penal.
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Fonte: www.atualidadesdodireito.com.br - ótimo para pesquisas.
O princípio da proporcionalidade tradicionalmente traduz-se na proibição do excesso Ubermassverbot (garantismo negativo).
Atualmente a doutrina vem apontando uma nova face da proporcionalidade, qual seja, a proibição da proteção deficiente (garantismo positivo).
Já o sistema de proteção dos direitos fundamentais se expressa em proteção negativa (proteção do indivíduo frente ao poder do Estado) e proteção positiva (proteção, por meio do Estado, dos direitos fundamentais contra ataques e ameaças provenientes de terceiros).
Pelo princípio da proibição de proteção insuficiente (proibição de não-suficiência ou proibição por defeito), expressão cunhada por Claus-Wilhelm Canaris, o Estado também será omisso quando se omite ou não adota medidas suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais.
Exemplo. A criação de lei que viesse a descriminalizar o aborto poderia ser considerada inconstitucional em razão da insuficiente proteção ao direito fundamental à vida.
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Complementando os comentários já colocados...
a) resposta correta, de cara. As expressões “garantismo positivo” e “proibição de proteção deficiente” derivam diretamente do princípio da proporcionalidade. O garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado), sugere que o Estado deve intervir ativamente na proteção de direitos e garantias fundamentais (algo meio parecido com o que acontece com os direitos de segunda geração). Alia-se, de fato, ao princípio da proibição de proteção deficiente, na medida em que este ensina que nem a lei nem o Estado pode apresentar insuficiência em relação à tutela dos direitos fundamentais, ou seja, ele cria um dever de proteção para o Estado, que não pode abrir mão dos mecanismos de tutela, incluindo-se os de natureza penal, para assegurar a proteção de um direito fundamental.
b) Como princípio que busca resgatar valores de proteção dos indivíduos frente ao sistema penal, limitando a atuação do Estado pela proteção dos direitos individuais, o pensamento garantista possui claros fundamentos no iluminismo e liberalismo.
c) Está correta a primeira. No entanto, erra a questão quando diz que o garantismo, na visão de Ferrajoli, não se ocupa do estudo da qualidade, quantidade e necessidade da pena. É justamente porque se preocupa com a legitimidade na intervenção penal que o garantismo se ocupa do estudo da qualidade, quantidade e necessidade da pena, porquanto visa limitar o arbítro estatal, protegendo o réu (parte mais fraca na relação) dos excessos.
d) Justamente o contrário. Arrefecer significa esfriar. Na verdade, a proposta do garantismo propõe uma valorização dos princípios fundamentais no sistema democrático punitivo
Bons estudos!!!
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Garantismo negativo => consubstancia na proteção contra os excessos do Estado
Garantismo positivo => proibição de proteção deficiente de um direito fundamental
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A resposta dessa questão é, no meu entender, de difícil resolução, posto que eminentemente doutrinária e atinente a um termo concebido por um único autor, que, destaca-se é pouco conhecido no Brasil. É importante salientar, como forma de alerta aos candidatos que, de uns tempos para cá, vem crescendo o número de questões em concurso público que trazem nas respostas dos gabaritos doutrinas de autores estrangeiros, notadamente alemães Isso por conta do germanismo que floresce em nossos tribunais superiores, principalmente no STF. Com efeito, a “proibição da proteção insuficiente”, cunhada pelo jurista alemão Claus-WilhelmCanaris ao elaborar um comentário crítico a uma decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão referente à conhecida “Decisão Lüth” – conhecida, diga-se, nos âmbitos acadêmicos de pós-graduação. Esse comentário crítico de Canaris tratou da aplicabilidade dos direitos fundamentais. Essa análise foi levada a efeito pelo mencionado autor na sua obra “Direitos Fundamentais e Direito Privado”, traduzida para o idioma português pela Editora Almedina.
Nessa obra, o autor trata do princípio da proporcionalidade, que tradicionalmente traduz-se na proibição do excesso / Ubermassverbot (garantismo negativo), e da nova vertente da proporcionalidade, que se desponta da proibição da proteção deficiente/insuficiente (garantismo positivo).
O sistema de proteção dos direitos fundamentais se expressa, segundo a concepção de Canaris, em proteção negativa (proteção do indivíduo frente ao poder do Estado) e em proteção positiva (proteção, por meio do Estado, dos direitos fundamentais contra ataques e ameaças provenientes de terceiros). Pelo princípio da proibição de proteção insuficiente (proibição de não-suficiência ou proibição por defeito), o Estado também será omisso quando não adota medidas adequadas ou não suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais. Como ilustração: a criação de lei que viesse a descriminalizar o aborto poderia ser considerada inconstitucional em razão da insuficiente proteção ao direito fundamental à vida.
Destaque-se, também, que essa doutrina de Canaris foi objeto de fundamentação em decisão do nosso Supremo Tribunal Federal, levada a cabo pelo então presidente do STF, Gilmar Mendes, notório por seu germanismo jurídico, em pedido de Suspensão de Tutela Antecipada (STA nº STA 419 RN), que pode ser facilmente acessado pela internet.
Resposta: (A)
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Vale a leitura do julgado HC - 104.410/RS - STF, o qual traz a seguinte ementa:
"HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM MATÉRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalização: A Constituição de 1988 contém um significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. [...]
(HC 104410, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012)
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Nas lições de Salo Carvalho
"a teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a " defesa social" acima dos direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criação de um instrumental prático-teórico idôneo à tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam públicos ou privados.
Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli denominam de esfera do não-decidível, núcleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma uma esfera do inegociável, cujo sacrifício, não pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manutenção do "bem comum". Os direitos fundamentais -direitos humanos constitucionalizados- adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas".
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RESOLVIDA POR EXCLUSÃO, LETRA "A".
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Garantismo negativo => consubstancia na proteção contra os excessos do Estado
Garantismo positivo => proibição de proteção deficiente de um direito fundamental
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Questão DOIDEIRA! mas é vivendo e aprendendo
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OBSERVAÇÃO IMPORTANTE (CRÍTICA AO TERMO "GARANTISMO POSITIVO"): essa subdivisão entre garantismo positivo e negativo não tem NADA a ver com o garantismo penal de Ferrajoli, que vem detalhado em sua principal obra, Direito e Razão, traduzido para o português-BR pela editora RT. Como bem aduz este artigo jurídico (Acessível em https://jus.com.br/artigos/21541/garantismo-positivo-e-garantismo): Segundo, porque o assim denominado garantismo positivo não reflete o conceito de garantismo penal. Garantismo é a preocupação com os direitos do indivíduo, com a forma como a lei penal é criada e aplicada em relação ao cidadão, com a restrição indevida do direito de liberdade deste pelo Estado. Não questionamos que a sociedade deve ser protegida dos criminosos, que o Estado precisa persegui-los e puni-los, mas isso não é garantismo. Não é garantismo defender um direito penal eficaz ou uma ação mais firme contra os delinquentes. Garantismo positivo nada tem a ver com garantismo propriamente dito.
a) CORRETA? - a da forma como vem sendo construída essa concepção pelos examinadores de concurso (principalmente os do Ministério Público, que seguem um artigo jurídico da revista de doutrina do TRF-4 (http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html) que inaugurou o tal "garantismo positivo", junto com o "garantismo integral" e o "garantismo hiperbólico monocular", a questão está corretíssima. Contudo, devemos observar que TUTELAR BENS JURÍDICOS das vítimas NÃO É GARANTISMO de FERRAJOLI. A parte mais fraca em um processo e na execução penal é o IMPUTADO/RÉU/ACUSADO/PRESO. Devemos proteger os cidadãos contra a criminalidade com políticas públicas de segurança, melhores condições de vida (diminuir a desigualdade social), educação, combate ao desemprego, e não COM DIREITO PENAL.
b) ERRADO - pelo contrário, o pensamento garantista se coaduna com a tradição iluminista e liberalista, uma vez que preza pelos direitos fundamentais, principalmente os de liberdade (direitos humanos de 1ª dimensão ou direitos fundamentais negativos, de abstenção do Estado frente aos indivíduos).
c) ERRADO - o garantismo, na concepção de Ferrajoli, tem como objetivo principal edificar uma teoria de direito, filosofia política e, principalmente, um conjunto de regras e princípios de direito e processo penal. Apesar de ter relação com ela, não é um conceito destinado a contribuir para a criminologia especificamente.
d) ERRADO - o garantismo não tenta ARREFECER (dimunuir, desestimular) os princípios fundamentais orientadores do direito penal. Ao contrário, sua pretensão é engrandecê-los, aplicá-los, porque são essenciais para um Estado que se diga democrático de Direito.
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Já que o garanismo tratado na questão não é o mesmo do FERRAJOLI, e só sabia esse, errei a questão- que dava pra acertar por exclusão.
Muito bom o comentário do Alexsandro Valerio
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Garantismo negativo é a proibição do excesso e o garantismo positivo é a proibição da proteção insuficiente ou deficiente de bens jurídicos.
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Porcentagem alta caiu na pegadinha do ARREFECER. (inclusive, eu!)
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o garantismo penal (que não se confunde com o minimalismo de Baratta) encontra guarida a partir dos estudos de Ferrajoli, em que foram elaborados, inclusive, os 10 axiomas.
O garantismo estabelece critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando normas ou formas de controle social que se sobreponham aos direitos e garantias individuais. Assim, o garantismo exerce a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas, utilizando-se dos direitos fundamentais, que adquirem status de intangibilidade (Rogério Sanches, 2016, p. 39, Manual de Direito Penal, Parte Geral).
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arrefecer
verbo
- 1.
- transitivo direto e intransitivo e pronominal
- esfriar ou provocar o esfriamento de; tornar(-se) frio.
- "o frio arrefeceu a comida"
- 2.
- transitivo direto e intransitivo e pronominal
- FIGURADO (SENTIDO)•FIGURADAMENTE
- desanimar ou provocar o desânimo de; desanimar(-se), desalentar(-se).
- "a doença fez a. a sua dedicação"
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Galera, há oito semanas, comecei utilizar os MAPAS MENTAIS PARA CARREIRAS POLICIAIS, e o resultado está sendo imediato, pois nosso cérebro tem mais facilidade em associar padrões, figuras e cores.
Estou mais organizado e compreendendo grandes quantidades de informações;
Retendo pelo menos 85% de tudo que estudo;
E realmente aumentou minha capacidade de memorização e concentração;
Obs.: Alguns mapas mentais estão gratuitos o que já permite entender essa metodologia.
Super método de aprovação para carreiras policiais, instagram: @veia.policial
“FAÇA DIFERENTE”
SEREMOS APROVADOS EM 2021!
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Errei arrefecer no vestibular... lá em 2009
NUNCA MAIS