Questão 591004

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: OAB
• Ano: 2009
• Provas: CESPE - 2009 - OAB - Exame de Ordem - 3 - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Lançamento Tributário; Modalidades de Lançamento

Supondo que seja lavrado o auto de infração e constituído o crédito tributário em decorrência da autuação, pelo fisco, de contribuinte que deixou de emitir nota fiscal e recolher o ICMS, assinale a opção correta.

• A. A modalidade de lançamento adequada a essa situação é a mista, dada a necessidade de informação constante dos documentos da referida empresa.
• B. Nessa situação, em que se constata conduta ilícita do não-recolhimento pelo contribuinte, deve ser realizado o lançamento de ofício.
• C. O fisco deve realizar o lançamento por homologação, pois, em se tratando de ICMS, cabe ao contribuinte apurar o valor de tributo devido.
• D. O lançamento efetuado pelo fisco não poderia ter sido feito por meio de auto de infração.

Gabarito: B

Comentários

•         Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
  
                         VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
• ITEM B
  
  Além da fundamentação legal do colega, é importante também entender o instituto.
  Em linhas gerais, o lançamento de ofício é aquele feito pela autoridade fiscal sem a necessidade de alguma colaboração por parte do contribuinte ou responsável. A administração já possui os dados suficientes para constituir o crédito tributário a partir da obrigação.
  Na hipótese de ser lavrado auto de infração em lançamento que deveria ser feito por homologação (como é o caso do ICMS), a autoridade, diante da omissão do contribuinte, tomou a iniciativa e por si efetuou o lançamento. Logo, pela ação independente do fisco, constitui-se a hipótese de lançamento de ofício.

•  a) ERRADA. O lançamento na modalidade mista também é conhecido como lançamento por declaração e é efetuado com base nas informações prestadas pelo contribuinte. Entretanto, não e compatível com o enunciado da questão tendo em vista que o próprio contribuinte deixou de emitir informações necessárias para os devidos lançamentos. O lançamento  na modalidade mista ou por declaração encontra-se previsto no art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. O próprio artigo faz a ressalva em seu parágrafo  § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela.

   

   b) GABARITO. Nesse caso o lançamento será efetuado de ofício nos termos do Art. 149  VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária.

   

   c) ERRADA. O lançamento por homologação:

  * também conhecido por autolançamento;

  * previsto no §1º do art. 150 do CTN;

  * a homologação chancela à concordância da autoridade administrativa com a atividade do sujeito passivo;

  * não é com o pagamento, mas sim com a homologação, que se pode considerar o crédito tributário definitivamente extinto.

  Segundo Ricardo Alexandre: o CTN não previu expressamente a solução a ser dada no caso de comprovação de dolo, fraude ou  simulação, apenas afirmando que não será aplicada a regra de lançamento por homologação. Por fim, partindo do pressuposto de que a homologação não pode incidir sobre o nada, o STJ tem  entendimento firmado no sentido de que “se não houver antecipação de pagamento, não há falar-se em lançamento por homologação, mas em lançamento de ofício” (STJ, 2.a T., REsp 23.706/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 08.08.1996, DJ 14.10.1996, p. 38.978).

  O autor afirma "a homologação não pode incidir sobre o nada" - isso quer dizer não há como a autoridade do fisco  homologar algo que não foi declarado pelo contribuite.

   

   d) ERRADA. Segundo Eduardo Sabbag: a ação ou omissão que dê lugar à aplicação de multa não requer, igualmente, revisão de ofício de algum lançamento, mas a própria formalização deste, mediante a constituição do crédito tributário referente à multa, com a lavratura de auto de infração de imposição de multa (AIIM).