Questão 591547

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: OAB
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - OAB - Exame de Ordem - 1 - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973
• Assuntos: Da Jurisdição; Princípios inerentes à jurisdição

A respeito da jurisdição e da ação, assinale a opção correta.

• A. Caso seja iniciado um procedimento de jurisdição contenciosa, este deve seguir até a sentença final no procedimento escolhido pelo autor, não sendo possível transformar o contencioso em voluntário por ato subseqüente ou por manifestação de vontade de qualquer das partes.
  
• B. As condições da ação devem ser verificadas pelo juiz desde o despacho de recebimento da petição inicial até a prolação da sentença, pois a falta de uma delas durante o processo caracteriza a carência superveniente, que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito.
  
• C. Duas ações são consideradas idênticas quando ocorrer identidade de partes, objeto e causa de pedir. Assim, caso seja verificada, no cotejo entre as duas ações, a invocação de norma jurídica diversa em cada uma delas, haverá pluralidade de causas de pedir.
  
• D. Na chamada jurisdição voluntária, a composição dos litígios é obtida pela intervenção do juiz, que substitui a vontade das partes litigantes por meio de uma sentença de mérito, aplicando, no caso concreto, a vontade da lei.

Gabarito: B

Comentários

• A jurisdição voluntária, no aspecto funcional, corresponde a uma tutela estatal de interesse privado, ou seja, a autoridade responsável deve desempenhar a função que a lei lhe atribui em caráter assistencial. No interesse dos sujeitos aos quais se dirige o seu ato, não no interesse do Estado, nem no intuito de resolver qualquer litígio. D - ERRADA
• Correta B. As condições da ação são, no direito processual, os requisitos necessários que desde o momento inicial são exigidos que uma Ação possua para que o judiciário possa proferir uma decisão de mérito (ou seja, decidir sobre aquilo que se pede). São condições presentes tanto no processo civil quanto no penal (embora, neste último, existam ainda as chamadas condições específicas de procedibilidade, como por exemplo a necessidade de representação na ação penal pública condicionada).

  São 3 as condições da ação:

  1. possibilidade jurídica do pedido;
  2. interesse de agir;
  3. Legitimidade das partes.

  A falta de qualquer uma dessas condições importará no final do processo (extinção do feito, no jargão jurídico) em que o juiz emite uma sentença em que não será analisado o mérito(quando o Juiz decide sobre o conflito apresentado), declarando o autor carente de ação. Nestes casos poderá ser ajuizada outra ação sobre o mesmo conflito, corrigindo a falta anteriormente apresentada. São condições de existência da própria ação, segundo uma corrente doutrinária, ou apenas as condições para o exercício da ação, para outra.O pedido dever ser fundamentado juridicamente, deve estar amparado pelo direito material, tem o interesse de agir pelas partes, necessidade de ir a juizo para buscar tutela juridicional e legitimidade das partes .
  
   .

• "A palavra asserção deriva do latim assertione e significa afirmação,
  alegação, argumentação. Segundo a Teoria da Asserção, também denominada de prospettazione, as condições da ação são aferidas consoante o alegado pelo autor na petição inicial, não podendo o magistrado adentrar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer juízo meritório. Em oposição a Teoria da Asserção encontra-se a Teoria Eclética, ou Concretista, capitaneada por Liebman, através da qual a presença das condições da ação são aferidas conforme a verdadeira situação trazida à julgamento. Por esta teoria, se o juiz, após dilação probatória, constatar que a parte não é legítima, deverá pronunciar carência de ação e não julgar o pedido improcedente. Quem melhor tratou sobre a teoria da asserção foi Alexandre Freitas Câmara, ao lecionar: Parace-nos que a razão está com a teoria da asserção. As condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao
  seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das condições da ação significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tem do direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do réu. Em se provando, no curso do processo, que o demandante não é titular do crédito, a teoria da asserção não terá dúvidas em afirmar que a hipótese é de improcedência do pedido. Como se comportará a teoria? Provando-se que o autor não é credor do réu, deverá o juiz julgar seu pedido improcedente ou considera-lo carecedor de ação? Ao afirmar que o caso seria de improcedência do pedido, estariam os defensores desta teoria admitindo o julgamento da pretensão
  de quem não demonstrou sua legitimidade, em caso contrário, se chegaria à conclusão de que só preenche as condições da ação quem fizer jus a um pronunciamento jurisdicional favorável"
  
• Alternativa correta b: artigos 263 c/c 267, VI, ambos do CPC
• Alternativa "c" - INCORRETA:
  
  Causa de pedir são os fatos e fundamentos jurídicos que possibilitam a instauração do processo judicial. A alteração somente dos fundamentos normativos não altera a causa de pedir, diferentemente da diversidade de fatos. 
  
  Senão vejamos:
  
  

  TRT-10 - RECURSO ORDINARIO: RO 513200401810006 DF 00513-2004-018-10-00-6

   

  Litispendência - Identidade de Ações.

  
  
  
  Duas ações são consideradas idênticas tão-somente se possuírem as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, em conformidade com o §2, do art. 301 do CPC. Assim, se entre uma e outra ação, envolvendo as mesmas partes e o mesmo pedido, houver reiteração da causa petendi, não apresentando a parte nenhum fato novo, restringindo-se tão-somente a apontar jurisprudência ao encontro de sua tese, não há como se reconhecer a diversidade das causas de pedir entre a primeira e a segunda ações. Nessa linha de raciocínio, sendo as ações repetidas, não tendo a primeira ainda atingido o trânsito em julgado, configurada estará a litispendência, ensejando extinção do processo sem julgamento do mérito, em conformidade com o disposto no art. 267, V, do CPC. 

• ALTERNATIVA CORRETA "b"
  
  A doutrina majoritária defende a teoria concreta da ação, que exige a demonstração da presenaça das condições da ação. Para essa teoria as alegações feitas na inicial não são por si só verdadeiras.
  Por outro lado, existe a teoria da asserção que defende como verdadeiras as alegações do autor feitas na inicial, devendo o juiz verificicá-las à vista do que afirmou o demandante.

• d) Na chamada jurisdição voluntária, a composição dos litígios é obtida pela intervenção do juiz, que substitui a vontade das partes litigantes por meio de uma sentença de mérito, aplicando, no caso concreto, a vontade da lei.
  
  Errado!
  
  Ixenistem litígios na jurisdição voluntária, pois inexistem partes (Autor e Reu).
• Letra "A"    INCORRETA
  
  Na jurisdição contensiosa, tb chamada de jurisidção propriamente dita, existe um conflito de interesses apresentado em juízo, para que seja solucionado pelo Estado-juiz, com a consequente produção da coisa julgada. A título de exemplo, temos uma ação de cobrança ou uma ação indenizatória.
     No entato, pode ocorrer que, embora não haja presença de um conflito de interesses, dada a relevância ou a própria natureza da matéria discutida, impõe o legislador, para a validade de algns atos a participação de um órgão público, sendo indipensável a presença do juiz. Nessa intervenção o Estado age emitindo uma declaração de vontade, desejando tb que o ato atinja o resultado visado pelas partes. Esses atos praticados pelo juiz, recebem da doutrina o nome de jurisdição voluntária, graciosa, ou administrativa.
  
  
  
• Pessoal,
  
  A alternativa "A" está equivocada porque o comando da questão diz que, em iniciando um processo de jurisdição contenciosa, este continua até o seu deslinde de forma contenciosa, sendo finalizado por uma sentença judicial, não sendo possível transformar o contencioso em voluntário. 
  
  É possível transformar um ato contencioso em voluntário, podendo as partes transigirem. Ainda, não é necessário que, em jurisdição civel, um processo se inicie e necessariamente deva terminar com uma sentença. 
  
  A parte pode renunciar, o processo pode se extinguir por negligência das partes, enfim, muita coisa pode acontecer, de acordo inclusive com o art. 267 do CPC. 
  
  Alternativa "A" está errada. 
  
  Abraços. 

• Há três teorias tradicionais que explicam as condições da ação:

  a) teoria concretista

  b) teoria abstrativista

  c) teoria eclética ou mista

  Para a primeira teoria, concretista , o direito de ação se fundamenta no direito material. Em outras palavras, os precursores desta teoria confundiam procedência do pedido com condições da ação. O direito de ação era considerado como o direito a um julgamento favorável.

  A teoria abstrativista , por sua vez, preconiza que o direito de ação existe independente do direito material. Para ela, o direito de ação é o direito a um provimento judicial, qualquer decisão.

  Já para a terceira teoria, a eclética , o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito (favorável ou desfavorável); entende esta corrente que as condições da ação são condições para o exame do mérito.

  Esta terceira teoria foi bastante criticada, diante da dificuldade em se distinguir, na prática, casos de carência de ação dos casos de improcedência da ação. Como se consegue distinguir o exame da possibilidade jurídica do pedido (que é uma condição da ação) do mérito da causa? Na prática, essa análise, torna-se impossível.

  Daí a razão de uma outra teoria ter sido desenvolvida no Brasil, a teoria da asserção . Para a teoria da asserção , as condições da ação devem ser analisadas com base apenas nas afirmações das partes; para esta teoria, não há que se falar em produção de provas para análise das condições da ação. Desta forma, se com o que foi alegado pelo autor, as condições estiverem presentes, posterior análise sobre sua veracidade será considerada decisão de mérito.

• Quanto à alternativa "d", acredito que o erro seja a expressão "aplicando, no caso concreto, a vontade da lei".
  Na verdade, na jurisdição voluntária é dispensável, incluisve, a obrigatoriedade da lei, podendo o juiz decidir conforme ache mais conveniente ou oportuno, nos termos do art. 1.109 do CPC:
  
  

  Art. 1.109 O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; NÃO é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.
  
  Bons estudos!

• a LETRA B NÃO ESTÁ CERTA JÁ QUE PODERÁ SER ALEGADA A AUSENCIA DE CONDIÇÕES DA AÇÃO EM QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO E EM QUALQUER TEMPO E NÃO SOMENTE ATÉ A SENTENÇA, CONFORME O ART. 267§3º DO CPC
• art. 267 do CPC: Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:
  IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
  V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
  Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
  [...]
  § 3^o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
  
• Letra A - ERRADA
  
  Caso seja iniciado um procedimento de jurisdição contenciosa, este deve seguir até a sentença final no procedimento escolhido pelo autor, não sendo possível transformar o contencioso em voluntário por ato subsequente ou por manifestação de vontade de qualquer das partes.
  
  O art. 1.123, do Código de Processo Civil traz uma hipótese de possibilidade de conversão do procedimento inicialmente contencioso em voluntário por ato das partes, ao contrário do que afirma a questão, vejamos:
  
  "Art. 1.123. É lícito às partes, a qualquer tempo, no curso da separação judicial, lhe requererem a conversão em separação consensual"
  
  Portanto, caso as partes tenham ingressado com ação de separação judicial, ou seja, sob o procedimento de jurisdição contenciosa, poderá, a qualquer tempo transformá-la em voluntária.
• A letra "b", apesar de está prevista no código expressamente, não reflete o pensamento atual da doutrina que entende ser aplicável a teoria da asserção, com a impossibilidade de se extinguir o processo (sem julgamento do mérito) após admitida as condições da ação pelo que exposto, hipoteticamente e abstratamente, como verdadeiro, pelo autor na sua petição inicial. Sendo assim após admitido o preenchimento das condições da ação, o que se apurar posteriormente com a produção de provas seria decisão de mérito e não extinção do processo sem analise de mérito, como busca o códico. É inevitável que em matéria de concurso objetivo precisamos, muitas das vezes, nos ater a letra fria da lei para que possamos acertar a questão, mas fica o registro de que a lúz da doutrina atual, a questão estaria suplantada e obsoleta.
  
• Prezados Colegas, 
  
  Concordo com o comentário trazido pelo Bruno. Segundo a Teoria da Asserção as condições da ação podem ser verificada em qualquer tempo e grau de jurisdição e não somente até a prolação da sentença. Questão passível de recurso. 
• Acredito que para esta questão não haja uma resposta correta, tendo em vista que todas as alternativas estão ERRADAS.
  Sendo assim, gostaria de tecer um comentário acerca do gabarito da questão.
  
  b) As condições da ação devem ser verificadas pelo juiz desde o despacho de recebimento da petição inicial até a prolação da sentença, pois a falta de uma delas durante o processo caracteriza a carência superveniente, que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito.
  
  Segundo a TEORIA DA ASSERÇÃO, adotada pelo STJ, uma demanda só é extinta sem resolução de mérito, em virtude da ausência das condições da ação (art. 267, VI, CPC), caso o juiz assim verifique, valendo-se apenas da petição inicial ou dos documentos trazidos com ela no momento de sua propositura.
  Caso essa análise seja feita posteriormente, ou seja, com base em outras informações fornecidas ao longo processo, que não aquelas contidas na inicial ou nos documentos acostados a ela, o processo deverá ser extinto COM resolução do mérito, nos moldes do art. 269, I, CPC.
  
  Desta forma, entendo que a questão não contém alternativa correta, o que ensejaria a sua anulação.
• Complementando o comentário da colega Larissa logo acima:
  
  Além de tudo isso, deve-se ressaltar que o resultado da causa COM MÉRITO ainda PODE ser subclassificado em 3 modalidades, são elas:
  
  COM MÉTIRO PROCEDENTE
  COM MÉRITO IMPROCEDENTE
  COM MÉTIRO PARCIALMENTE PROCEDENTE
  
  Entre outras palavras colegas, esse é o entedimento do STJ! Essa questão era perfeitamente passível de recurso. Espero ter contribuído.
  
  
• COMENTÁRIOS:
  Item A – errado. Ao contrário. Se as partes resolverem conciliar no meio do processo, o ato judicial que homologa o acordo será considerado de Jurisdição Voluntária, posto que não decidiu qualquer lide (apenas atestou a vontade das partes).
  
  Item B – correto. A ausência de qualquer das condições da ação pode ser atestada desde a análise da petição inicial até o fim do processo, com a prolação da Sentença de Mérito, não precluindo a sua análise em qualquer fase do processo.
  
  CPC
  Art. 295. A petição inicial será indeferida:
  II - quando a parte for manifestamente ilegítima;
  III - quando o autor carecer de interesse processual;
  Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
  (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
  Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
  
• Item C – errado. Sim, a identidade de Ações ocorre quando há identidade dos três elementos da Ação: Partes, Causa de Pedir e Pedido (Objeto). No entanto, a simples invocação de normas jurídicas diversas não configura necessariamente diversas causas de pedir.
  Vimos que a Causa de Pedir não é a alegação de norma jurídica, mas das consequências jurídicas do fato.
  CAUSA DE PEDIR – constitui-se dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido do autor ao Juiz. Nada mais é do que a descrição dos fatos envolvidos, bem como dos respectivos efeitos jurídicos deles decorrentes. A Causa de Pedir é dividida pela doutrina em duas (aplicação da Teoria da Substanciação):
  i. Causa de Pedir Remota (Fática) – relaciona-se com o fato, sendo apenas a descrição fática da lide, com indicação da efetiva e concreta lesão ou ameaça de lesão ao direito do autor. O fato terá repercussões jurídicas, por isso precisa ser delimitado e descrito.
  ii. Causa de Pedir Próxima (Jurídica) – é a descrição das consequências jurídicas decorrentes do fato alegado. Não é necessária a descrição do fundamento legal preciso que dê sustentáculo ao pedido, basta a enunciação das próprias consequências jurídicas (isto é, não precisa mencionar em que lei, artigo, dispositivo de norma, etc, encontra-se o direito requerido). Não há esta necessidade porque o Juiz conhece o
  direito (Princípio do iura novit cúria). O que importa é o autor mencionar qual a consequência jurídica do fato.
  
  Item D – errado. Este é o conceito de Jurisdição Contenciosa e não de Jurisdição Voluntária. A Jurisdição pode ser classificada em 2 (duas) principais espécies:
  o Jurisdição Contenciosa – é a jurisdição propriamente dita, sendo a atividade estatal exercida pelo Poder Judiciário, consistente no poder de dizer o direito no caso concreto, solucionando as lides em substituição aos interesses das partes.
  o Jurisdição Voluntária – consiste na integração e fiscalização de negócios firmados entre particulares. Há muita discussão na doutrina acerca da natureza da Jurisdição Voluntária, se também seria ou não propriamente uma Jurisdição (se não seria uma mera Administração Pública de
  interesses privados).
  RESPOSTA CERTA: B PROFESSOR: RICARDO GOMES.
• A Teoria da Asserção não é a adotada pelo Código de Processo Civil. O STJ adota? Sim. Mas é só uma teoria. E a questão não pediu posição jurisprudencial.
  
  O CPC é claro ao dipor que o juiz pode conhecer em qualquer tempo e grau de jurisdição das condições da ação, enquanto não proferida a sentença. Assim, a carência superveniente de uma delas causa a extinção do processo sem resolução do me´rito, nos termos do inc, VI do art. 267 do CPC, c/c seu § 3º. V. comentário da Alessandra Quevedo.
  
  Simples assim.
• Discordo do colega... 
  
  Primeiro erro: o comando da questão não vincula o candidato. Ou seja, para que a referida questão seja correta, o comando deveria ter mencionado "Segundo o CPC...", mas não foi isso que ocorreu. Se o examinador não vincula o candidato, ele não pode cobrar um posicionamento único, sendo que existem outros. 
  
  Segundo erro: por não ter vinculado o candidato, a questão jamais poderia ter sido considerada correta, pois para a teoria da asserção (doutrina majoritária) a carência de ação só gera extinção do processo sem resolução do mérito se o juiz ao analisar a petição inicial perceber que falta uma das condições da ação. No caso de carência de ação superveniente o caso é de extinção do processo COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 
  
  O erro da questão não é afirmar que o juiz deve conhecer da carência de ação do despacho até a sentença e sim em afirmar como verdade absoluta que no caso de incidência de carência de ação o único resultado é a extinção do processo SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.