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TEORIA UNITÁRIA, SEGUNDO A QUAL O ESTADO DE NECESSIDADE É SEMPRE JUSTIFICANTE, AFASTANDO A ILICITUDE DO FATO. OCORRE QUANDO O VALOR DO BEM SALVO É DE VALOR IGUAL OU SUPERIOR AO BEM SACRIFICADO. PARA CAPEZ, :"de acordo com essa teoria deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa de exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se, portanto, em um critério objetivo: a diferença de valor entre os interesses em conflito. A teoria diferenciadora foi adotada pelo Código Penal Militar (arts. 39 e 43), mas desprezada pelo nosso CP comum."
TEORIA DIFERENCIADORA, O ESTADO DE NECESSIDADE PODE SER JUSTIFICANTE, SEMPRE EXCLUI A ILICITUDE, OBSERVA-SE QUANDO SALVAMOS UM BEM DE MAIOR VALOR QUE O BEM SACRIFICADO; SE INFERIOR, SERÁ EXCULPANTE.
O CÓDIGO PENAL ADOTOU A TEORIA UNITÁRIA; O CÓDIGO PENAL MILITAR ADOTOU A TEORIA DIFERENCIADORA.
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ALTERNATIVA CORRETA: LETRA D A) (ERRADA) exercendo a tipicidade, conforme a teoria da ratio essendi, função incidiária da ilicitude, pode-se falar em causas justificantes legais, mas não em causas supra- legais, por ferirem estas o princípio da legalidade --> A teoria da ratio essendi enfrenta a tipicidade e ilicitude como uma mesma realidade, de modo que a tipicidade seria a própria essência da ilicitude. Observe-se que é justamente o contrário do que afirma o enunciado: a tipicidade não é mero indício da ilicitude, a tipicidade é a própria ilicitude. B) (ERRADA) para a teoria diferenciadora, adotada por nosso Código Penal, o estado de necessidade é justificante, afastando a ilicitude do fato típico praticado pelo agente --> A teoria adotada pelo Código Penal foi a teoria unitária, não a diferenciadora. Já o Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora, que distingue o estado de necessidade justificante do estado de necessidade exculpante. c) (ERRADA) para a teoria social da ação, a ação é concebida como o exercício de uma atividade final dirigida concretamente a fato juridicamente relevante --> A teoria social da ação supõe que, para que o agente pratique uma ação penal, é necessário que, além de realizar os elementos do tipo, tenha a intenção de produzir um resultado socialmente relevante, não apenas juridicamente relevante. d) (CORRETA) são elementos da culpabilidade normativa pura a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
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D) CORRETA
Elementos da Culpabilidade:
IMPUTABILIDADE: é a capacidade de entender e querer. Via de regra, todos nós somos imputáveis. Causa de exclusão (art. 26, CP): doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado e embriaguez completa oriunda de caso fortuito ou força maior.
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE: "consciência profana do injusto”, basta que o agente tenha condições suficientes para saber que o fato praticado está juridicamente proibido e que é contrário às normas mais elementares que regem a convivência. Exemplo: tradição dos índios de matar criança deficiente. Excludente: erro de proibição.
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: permite a formação de um juízo de reprovabilidade de uma conduta típica e ilícita. Entendendo culpabilidade como juízo de reprovação, só posso estabelecer juízo de reprovação contra alguém, se no caso concreto, eu podia exigir dessa pessoa comportamento diverso. Excludentes: coação moral irresistível e obediência hierárquica.
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Assertiva A
Fase do tipo legal como essência da ilicitude: Mezger e Sauer transformaram o tipo em tipo de injusto, que assim passou a ser a ratio essendi da antijuridicidade, isto é, a expressão do ilícito penal. O tipo foi conceituado como a ilicitude tipificada. Desse modo, tipo e ilicitude fundiram-se em uma relação indissolúvel no interior do injusto, embora seus conceitos não se confundam. Injusto é todo comportamento socialmente inadequado. O tipo descreve um fato injusto (proibido), que compreende, a um só tempo, o fato típico e o ilícito. Essa teoria parte do pressuposto de que não se pode dividir a tipicidade e a ilicitude em dois momentos distintos, embora seus conceitos não se confundam.
Atualmente prevalece a ideia do "ratio cognoscendi", isto é, a tipicidade tem função apenas indiciária da ilicitude.]
Com a moderna concepção constitucionalista do Direito Penal, o fato típico deixa de ser produto de simples operação de enquadramento formal, exigindo-se, ao contrário, que tenha conteúdo de crime. A isso denomina-se tipicidade material. Logo, admite-se causas suprelegais, levando-se em conta, por exemplo, o princípio da bagatela e o consentimento do ofendido (ex. furar orelha para brinco, fazer tatuagens etc)
Assertiva B
Duas teorias tentam explicar o Estado de Necessidade: Unitária (adotada pelo CP) e Diferenciada (adotada pelo Cod. Penal Militar).
I - Unitária: adotada pelo Código Penal. O estado de necessidade é sempre causa de exclusão da ilicitude. Dessa forma, para o nosso Código Penal, ou a situação reveste-se de razoabilidade, ou não há estado de necessidade. Não existe comparação de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável. Assim, ou o sacrifício é aceitável, e o estado de necessidade atua como causa justificadora, ou não é razoável, e o fato passa a ser ilícito.
II - Diferenciadora ou da diferenciação: de acordo com essa teoria
deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa de
exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se, portanto, em um critério objetivo: a diferença de valor entre os interesses em conflito.
Assertiva C
Teoria Social da Ação: Propõe a teoria da adequação social que um fato considerado normal, correto, justo e adequado pela coletividade não pode ao mesmo tempo produzir algum dano a essa mesma coletividade, e, por essa razão, ainda que formalmente enquadrável em um tipo incriminador, não pode ser considerado típico.
Fonte: Fernando Capez - Curso de Direito Penal, vol 1, 2011.
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Letra D
Elementos da culpabilidade.
IMputabilidade
POtencial consciência da ilicitude
EXigibilidade de conduta diversa
IMPOEX
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Comentários retirados da PÓS:
Alternativa correta letra D Inspirada no finalismo de Hans Welzel, esta teoria é responsável pela migração do dolo e da culpa para o fato típico. Frise-se, contudo, que o dolo que migra para o primeiro substrato do crime está despido da consciência da ilicitude. A culpabilidade, portanto, ficou com os seguintes elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e consciência da ilicitude (retirada do dolo, integrando a própria culpabilidade, não mais como atual, mas potencial consciência).
a) (F) A teoria da ratio essendi cria o conceito de tipo total do injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Deste modo, ao contrário do afirmado na assertiva, a ilicitude é a essência (não indício) da tipicidade, numa absoluta relação de dependência entre esses elementos do delito. A teoria da indiciariedade é a da ratio cognoscendi, que entende que a existência do fato típico gera uma presunção (relativa) de que é também ilícito. Além disso, não há vedação ao reconhecimento de justificantes supralegais, como ocorre, aliás, com o consentimento do ofendido.
b) (F) Ao contrário do afirmado na assertiva, o Código Penal adota, quanto ao estado de necessidade, a teoria unitária. Para a teoria diferenciadora, se o bem jurídico sacrificado tiver valor menor ou igual ao do bem jurídico salvaguardado, haverá estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude); se o bem sacrificado tiver valor maior que o bem protegido, haverá estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade). A teoria unitária não reconhece o estado de necessidade exculpante, mas apenas o justificante.
c) (F) A conduta, para a teoria social, é o comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim socialmente reprovável. A reprovabilidade social passa a integrar o conceito de conduta, na condição de elemento implícito do tipo penal.
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Excelentes e explanações dos colegas! Obrigado!
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CP, unitária
CPM, diferenciadora
Abraços
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gab D
SOBRE A LETRA B- Para que se faça a distinção entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante é preciso conhecer as duas teorias existentes a esse respeito: teoria unitária e teoria
diferenciadora.
Para levar a efeito essa diferença é preciso relembrar que estaremos, mais uma vez,
colocando os bens em confronto na “balança do ordenamento jurídico”, erigindo o princípio da
ponderação de bens. Para a teoria unitária, adotada pelo nosso Código Penal, todo estado de necessidade é
justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente.
Esclarecedora é a rubrica do art. 23 do Código Penal que, anunciando o tema a ser cuidado, refere-se
à exclusão da ilicitude. Para essa teoria, não importa se o bem protegido pelo agente é de valor
superior ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez que em ambas as situações o fato
será tratado sob a ótica das causas excludentes da ilicitude. A teoria unitária não adota a
distinção entre estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante. Para ela,
todo estado de necessidade é justificante. Assim, se para salvar a sua vida o agente vier a causar a
morte de outrem, ou mesmo na situação na qual, para garantir a sua integridade física, o agente
tiver de destruir coisa alheia, não importando que a sua vida tenha valor igual à do seu
semelhante, ou que a sua integridade física valha mais do que o patrimônio alheio, ambas as
hipóteses serão cuidadas sob o enfoque da exclusão da ilicitude da conduta, e não sobre a
ausência de culpabilidade.
A teoria diferenciadora, por sua vez, traça uma distinção entre o estado de necessidade
justificante (que afasta a ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (que elimina a
culpabilidade), considerando-se os bens em conflito.
Mesmo para a teoria diferenciadora existe uma divisão interna quanto à ponderação dos bens
em conflito. Para uma corrente, haverá estado de necessidade justificante somente nas hipóteses
em que o bem afetado for de valor inferior àquele que se defende. Assim, haveria estado de
necessidade justificante, por exemplo, no confronto entre a vida e o patrimônio, ou seja, para
salvar a própria vida, o agente destrói patrimônio alheio.
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GABARITO: LETRA D
Para a Teoria Finalista (adotada no Brasil em 1984, com algumas ressalvas), a culpabilidade (juízo de reprovação penal) está ligada à Teoria Normativa-Pura, a qual possui como elementos: 1 - imputabilidade; 2 - potencial consciência da ilicitude (era elemento normativo do dolo); 3 - exigibilidade de conduta diversa.
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Conceito analítico de crime
(Teoria tripartida ou tripartite)
Fato típico
•Conduta
•Resultado
•Nexo causal
•Tipicidade
Antijurídico
•Legitima defesa
•Estado de necessidade
•Estrito cumprimento do dever legal
•Exercício regular de um direito
Culpável
•Imputabilidade penal
•Potencial consciência da ilicitude
•Exigibilidade de conduta diversa
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A teoria adotada para a Culpabilidade é a Teoria Normativa Pura. Porém, não se confundam. A teoria limitada da culpabilidade também é adotada, mas no prisma diferenciador das descriminantes putativas.
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Me parece que a alternativa B também está correta, pois a teoria adotada pelo CP é a diferenciadora, conforme §2º do artigo 24. Logo o estado de necessidade justificante (que é quando o bem sacrificado tem valor maior que o protegido) afasta a ilicitude.
Alguém teria uma opinião diferente? É sempre bom debatermos.
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B - O Código Penal adotou a teoria unitária, ao passo que o Código Penal Militar adotou a diferenciadora.
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A teoria social da ação supõe que, para que o agente pratique uma ação penal, é necessário que, além de realizar os elementos do tipo, tenha a intenção de produzir um resultado socialmente relevante, não apenas juridicamente relevante.