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CORRETA: LETRA E a) A reincidência penal pode ser considerada como circunstância agravante e como judicial. - Considerar a reincidência em dois momentos da fixação da pena implicaria bin is idem,nos termos da súmula 241 do STJ: " A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial." b) É possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. - Deve-se aplicar o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado (nem sofrerá quaisquer consequências da condenação advindas) antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Aplica-se a súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base." c) Ainda que a pena-base seja fixada no mínimo legal é possível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível para a sanção imposta com fundamento na gravidade abstrata do delito. - A assertiva é oposta ao que dispõe a súmula 440 do STJ: Súmula 440: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. d) Ao condenado a pena igual a 8 anos, ainda que primário, não deverá começar a cumpri-la em regime fechado. - É contrário do estabelecido pelo art. 33 do CP, segundo o qual: § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado". Observe-se que não se faz qualquer ressalva à primariedade do agente. e) Ao contrário das causas especiais de aumento de pena, as qualificadoras incidem na primeira fase de sua fixação, estabelecendo-se a pena-base.
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Apenas para complementar a resposta da colega, encontrei uma jurisprudência boa do STJ:
HC 166722 / PE
HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÕES CORPORAIS. PENA-BASE. CULPABILIDADECONSIDERADA DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. QUALIFICADORASSOBEJANTES. UTILIZAÇÃO COMO MAJORANTES. CONSTRANGIMENTO ILEGALEVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAJUDICIAL DESFAVORÁVEL. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DEREGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ADMISSIBILIDADE.1. Observa-se, da leitura da sentença penal condenatória, ainidoneidade de parte da motivação apresentada pelo julgador, aoexercer o juízo de convicção, pois não houve, na primeira fase, aindicação de razões para considerar a circunstância judicial daculpabilidade como desfavorável ao réu, com reflexos sobre apena-base do Paciente. Precedentes.2. As qualificadoras sobejantes somente podem ser levadas em conta,para fins de aumento da pena, na primeira fase da aplicação da pena,como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, ou comoagravante genérica, se houver previsão legal nesse sentido.3. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, porquanto reconhecidascircunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu portador de mausantecedentes, é cabível infligir regime prisional mais gravoso.Precedentes do STJ.4. Ordem denegada. Concedido habeas corpus, de ofício, para, mantidaa condenação imposta, reformar a sentença de primeiro grau e oacórdão, tão-somente, na parte relativa à dosimetria da pena, quefica quantificada em 02 anos de reclusão.Isso baseado no art. 68 do CP leva a resposta letra E.Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Com respeito aos demais colegas discordo da alternativa E como correta.
Acredito que a alternativa D seja a correta.
Vejamos:
A qualificadora é aquela que aumenta o patamar da pena que deve ser obedecido pelo Juiz durante a dosimetria, ou seja, não incide na primeira fase de sua fixação, já que é prévia, tendo em vista condições peculiares do crime que, aos olhos do legislador, o tornam mais gravoso, merecendo, assim, uma pena cujos limites legais fossem maior.
Notem que no homicídio a qualificadora modifica a pena a ser aplicada, enquanto na sua modalidade simples a pena varia entre 6 a 20 anos, na modalidade qualificada a pena varia entre 12 a 30 anos.
No exemplo mencionado, a qualificadora é pre-existente à fixação da pena, ou seja, relaciona-se a individualização legislativa da pena.
No que tange a alternativa "D" estar correta, fundamenta-se no art. 33, § 2º, "a" do CP:
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto
Portanto, como a pena não excedeu a 8 anos, e, já que o condenado é primário, deverá iniciar seu cumprimento em regime semi-aberto, como traz a questão.
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Somente para complementar o acórdão trazido pela colega acima, as qualificadoras referidas pela decisão dizem respeito ao caso em que o crime é cometido com mais de uma qualificadora, por exemplo: homicídio qualificado pela torpeza e pela emboscada.
Usa-se a emboscada para aqualificar o crime, e a torpeza na primeira fase de aplicação da pena.
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Concordo com o colega Raphael zanon. Creio que o examinador foi infeliz na redação dessa questão. Discordo do gabarito como sendo a letra E em razão de que as circustâncias atenuantes e qualificadoras incidem na 2ª fase da dosimetria da pena, baseada no critério majoritariamente aceito como trifásico, e não na primeira fase, como diz a assertiva, onde seria levado em consideração as circunstâncias pessoais do agente.
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Em relação à letra "e":
Na 1ª fase usa-se o art. 59: são 8 circunstâncias judiciais a serem analisadas para a fixação da pena. Quanto mais favoráveis, menor a pena; quanto menos favoráveis maior a pena (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e conseqüências, bem como comportamento da vítima). As qualificadoras entram na primeira fase para ajudar a fixar a pena base (que não poderá ser acima do máximo, nem abaixo do mínimo).
Na 2ª fase verifica-se atenuantes e agravantes: As atenuantes são as do art. 65 e 66 - rol exemplificativo; as agravantes estão do nos arts. 61 e 62 e o rol é taxativo. Nesta fase as atenuantes e agravantes não tem fração definitiva, ficam de acordo com o que o juiz fixar.
Na 3ª fase aplica-se as causas de aumento e de diminuição da pena. Aqui essas causas permitem que a pena fique abaixo do mínimo ou acima do máximo legal. Se houver concurso de causas de aumento e de diminuição e for na parte especial do código, o juiz pode pegar somente uma. Se estiverem na parte geral, ele tem que aplicar todas (ex. 251, §2º e 250, §1º, ambas causas de aumento). O juiz para aplicar só uma qualificadora ou só uma causa de diminuição, deverá ser a que mais aumente ou a que mais diminua.
As qualificadoras, quando não forem utilizadas para qualificar o tipo (na primeira fase e somente uma qualificadora é usada), serão causas de aumento de pena (são as qualificadoras que sobram).
Com relação à letra D, o art 33, §2º, alínea b diz o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
Ou seja, se os examinadores quisessem faciliar, na questão deveria estar escrito "superior" a oito anos para que a assertiva estivesse claramente errada, pois o condenado a pena superior a 4 anos até 8 anos, pode começar a cumpli-la em regime semi-aberto.
Acredito que o erro está na expressão "deve", como se fosse uma obrigatoriedade o condenado a pena não superior a 8 anos ter que começar a cumpri-la em regime semi-aberto.
Acontece, que esta é uma avaliação do juiz, que ao analisar as circunstâncias judiciais, quando elas forem muitas e desfavoráveis, elas puxam para o regime mais rigoroso seguinte, mesmo que o réu seja primário, se o juiz verificar que há mais circunstâncias desfavoráveis que favoráveis, ele pode sim fixar um regime inicial mais gravoso.
Pegadinha terrível!
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A letra D está errada mesmo, vejam:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Logo, não se trata de uma obrigatoriedade. O condenado pode cumprir em regime fechado, desde que o juiz fundamente o agravamento da pena.
Mas com relação à letra E há controvérsia... Senão vejamos:
"Consequencia das qualificadoras: elevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade. Em que fase da fixação da pena elas entram? Em nenhuma. Ora, se elas alteram limites de pena, precedem as fases de dosagem dentro desses limites. Assim, o juiz, antes de iniciar a primeira fase de fixação da pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber dentro de quais limites irá fixar a reprimenda" (Curso de Direito Penal, Fernando Capez)
A não ser que a questão esteja mal escrita e ambígua, querendo dizer outra coisa. Caso contrário, está errada.
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A letra E está errada! Qualificadoras não são analisadas na 1ª fase, pra fixação da pena-base!
E a letra D não está errada, acho que só está confusa.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
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caros colegas ,com a devida venia ,mas a letra A está um pouco confusão pra nao dizer mal elaborada .de acordo com a jurisprudencia do stj com certeza nao se pode usar a reincidencia simultaniamente para qualifica na pena provisoria e tambem na pena base,contudo a questão so perguntou em consideração a reincidencia e ao falou se era simultaneamente abaraçs a todos!
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Concordo com o Darlan Rodrigues Pinho, essa questão não está de com acordo sistema criado pelo Hungria.
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Colegas, caso o gabarito não tenho sido modificado, mesmo a gente discordando, temos que nos curvar ao gabarito da banca e "engolir" a resposta, se é definitiva. É o que eu acho. :)
Bons estudos
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COM TANTA POLÊMICA NA D), É IMPORTANTE FAZERMOS O ESQUEMA:
PENAS
+08 ANOS ...........................................................................REGIME OBRIGATÓRIO FECHADO.
+04 ATÉ 08 ANOS(NÃO REINCIDENTE........................PODE SEMI-ABERTO OU FECHADO.
ATÉ 04 ANOS (NÃO REINCIDENTE)..............................PODE ABERTO, SEMI-ABERTO OU FECHADO.
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Letra D - Assertiva Incorreta.
Creio que não haja problema no que toca à alternativa B pelos motivos que exponho a seguir.
A fixação do regime inicial da pena privativa de liberdade depende de três fatores:
a) quantum da pena aplicado;
b) reincidência;
c) circunstâncias judiciais.
Segue a prescrição do Código Penal:
Art. 33. (...)
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
Os colegas se esqueceram de que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena também depende da análise do art. 59 do CP. Sendo assim, mesmo que aplicada a pena de 8 anos e primário o condenado, dois fatores que levariam-no a cumprir a pena em regime semi-aberto, não há que se falar em obrigatoriedade de que isso ocorra. Se as circunstâncias judiciais forem favoráveis, ocorrerá o regime semi-aberto. POr outro lado, se houver circunstâncias judiciais desfavoráveis, deverá ser aplicado o regime fechado de cumprimento de pena.
Portanto, a expressão " não deverá", retirando a possibilidade de cumprimento da pena em regime fechado, torna a assertiva incorreta.
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Entendo que a questão está correta sendo a resposta certa a alterantiva E. Vejamos, a alternativa E diz o seguinte:
Ao contrário das causas especiais de aumento de pena, as qualificadoras incidem na primeira fase de sua fixação, estabelecendo-se a pena-base.
Para não haver dúvidas devemos diferenciar as qualificadoras, das causas de aumento de pena, também chamadas de majorantes.
As minorantes ou majorantes são analisadas na terceira fase de cálculo da pena do sistema de Nelson Hungria. O aumento da majorante ou a diminuição da minorante se dará de forma fracionária, de tanto a tanto, iremos falar de metade, de quarta parte, de um sexto a um terço.
Já a qualificadora é utilizada na primeira fase do cálculo da pena, há a estipulação de um novo mínimo e um novo máximo, é um novo crime.
Logo, a diferença é que a qualificadora é um tipo novo e a majorante traz um aumento fracionário para o crime existente.
Dessa forma, analisando a assertiva verificamos que ela está completamente correta.
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Gente entedi o acerto da letra E, com base no comentário da Camila, que muito me ajudou, e espero ajudar a todos.
Me permita Camila, copiar seu comentário....
Ah lembrando que essa questão é recorrente.
- e) Ao contrário das causas especiais de aumento de pena, as qualificadoras incidem na primeira fase de sua fixação, estabelecendo-se a pena-base.
- O item está correto, tendo em vista que as qualificadoras aumentam o mínimo e máximo da pena em abstrato, ou seja, o próprio tipo penal traz outro máximo e mínimo de pena, de modo que o juiz partirá já de um outro patamar mesmo antes de analisar as circunstâncias judiciais, agravantes e atenuantes e majorantes e minorantes. A título de exemplo, veja-se a conduta típica do homicídio:
- Art 121. Matar alguem: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
- Homicídio qualificado --> § 2° Se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe, por exemplo.
- Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
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Quanto à alternativa A é preciso ressaltar que a reincidência pode, sim, ser considerada como circunstância judicial e agravante. Basta existir DUAS condenções transitadas em julgado, podendo o juiz considerar uma para aumentar a pena base e a outra como circunstância agravante. O que é vedado é a simultaneidade, ou seja, a mesma condenação servir como agravante e circunstância judicial, conforme reiteramente decidido no STJ.
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Quanto aos demais itens creio estarem realmente incorretos; porém quanto a letra E, a FCC ora define que as qualificadoras devem incidir antes da primeira fase para fixar a pena base, ora define que a qualificadora fixa a pena base na primeira fase; já fiz questões dos dois tipos.
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- Aproveitando o cometário do primeiro colega:
- CORRETA: LETRA E
- a) A reincidência penal pode ser considerada como circunstância agravante e como judicial. - Considerar a reincidência em dois momentos da fixação da pena implicaria bin is idem,nos termos da súmula 241 do STJ: " A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial."
"Trata-se do Princípio do Non Bis In Idem"
Abraço.
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Entendo que a resposta correta é a acertiva "D". Porque?
Ora, vejamos bem. A letra "a" do § 2º, Artigo 33 é bem claro quando diz: "...superior a oito anos deverá começa-la em regime fechado".
Esta implícito que superior a oito anos é mais de oito anor. Pelo menos 8 anos e um dia.
Agora vejamos também o texto da lei no seu § 2º, letra "b", Art. 33 do CP quando diz: "... não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e
NÃO EXEDA A OITO, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto". Tambem esta explícito que é até oito.anos e como a questão não diz "superior a oito anos" e sim "igual a oito anos" não resta dúvida que a resposta correta é a "D" d de dadooooo. PS, sou novo no site e não entendo como existem tantas questões com respostas erradas e que muitas vezes nos confundem tanto.... abço a todos.
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Sobre a D:
"Ao condenado a pena igual a 8 anos, ainda que primário, não deverá começar a cumpri-la em regime fechado"
Reclusão com pena = a 8 anos, não reincidente, regime inicial é semi-aberto. Em tese a letra "D" estaria certa. No entanto, nada impede que o Juiz, motivadamente (com base nas circunstâncias judiciais do art. 59) defina regime inicial fechado, o que faz a alternativa estar incorreta. Só pode ser essa a explicação. Se for isso, acho que o ilustre examinador forçou a barra.
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A questão está equivocada, uma vez que considera a alternativa ( E ), como sendo a correta, no entanto, devemos observar que as qualificadoras não incidem na pena base, e sim é ponto de partida para esta, as qualificadoras substituem o preceito secundário simples e não incide na pena base, em relação as causas especiais de aumento de pena dispensa até comentários, pois todos nós sabemos que essa sim incide sobre a pena intermediária na 3° fase de aplicação da pena. A questão deveria ser anulada, pois quem está prestando o concurso não pode ser prejudicado por conta de uma má redação em sua elaboração. A questão ( D ), não tem erro, acredito que o examinador quis fazer uma pegadinha e acabou fazendo besteira, isso porque o Art 33, parágrafo 2°, " b", CP, diz que a pena superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, e que não seja reincidente deverá cumprir a pena no semiaberto, e alternativa ( D ) tem o mesmo sentido, no entanto redigida de forma diferente, realmente quem tem uma pena de 8 anos e não reincidente não deverá iniciar o cumprimento da pena no regime fechado. Vale lembrar que a alternativa ( D ) não menciona se tem circunstâncias judiciais desfavoráveis para o réu, visto que nessa situação o juiz tem fundamento idôneo para fixar regime mais gravoso do que o descrito em lei.
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sobre a alternativa d:
O erro da assertiva reside no ‘ainda que’, pois, via
de regra, o condenado primário à pena igual à 8 anos deverá cumpri-la no regime
inicial semiaberto (art. 33, §2º,b, CP); no caso, o ‘ainda que’ quis significar
que a primariedade seria um óbice ao regime inicial semiaberto ou, então, um atrativo ao regime inicial fechado, quando sabemos que,
na verdade, a primariedade é um elemento favorável à obtenção do regime inicial
semiaberto e do aberto.
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Esta questão deveria ter sido anulada, pois não há item
correto.
O item “d” está errado, pois a assertiva supõe que a fixação
do regime inicial de cumprimento de pena leva em consideração apenas a pena
aplicada, quando se sabe que também devem ser levadas em consideração as
circunstâncias judiciais (art. 59, IV, CP). Assim, mesmo que fixada uma pena de
8 anos, o condenado poderá cumprir a pena em regime fechado se as
circunstâncias forem desfavoráveis.
O item “e” também está
errado, pois as qualificadoras não fazem parte das fases de aplicação da pena.
Na verdade, assim como o preceito sancionador simples, o preceito sancionador
qualificado serve de “norte” para o critério trifásico, que é aplicado sobre a
pena simples ou sobre a pena qualificada. Ex:
no homicídio simples, com pena de 6 a 20 anos, o critério trifásico incide
nessa pena de 6 a 20 anos; já no homicídio qualificado, com pena de 12 a 30
anos, o critério trifásico incide nessa pena de 12 a 20 anos.
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Também penso que a questão deveria ser anulada, pois, não há alternativa completamente correta, sendo a, b e c absurdamente erradas, a letra d tem em seu enunciado a ideia de que o condenado a pena de 8 anos e não reincidente em hipótese nenhuma poderá iniciar seu cumprimento em regime fechado, o que não é verdade, pois dependerá sempre do caso concreto e de decisão fundamentada; a letra e, por seu turno, inclui a qualificadora em uma das fases da dosimetria, ora, a qualificadora fixa novos padrões de pena mínima e máxima, portanto, trata da norma penal a ser observada na fixação da pena base, sendo a primeira fase a análise das circunstâncias judiciais. A qualificadora é considerada anteriormente à dosimetria.
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Questão mal feita, pois as qualificadoras não entram na dosimetria da pena, elas fazem parte da adequação típica, vêm antes da primeira fase da dosagem.
Por isso, a letra "e" também está errada.
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De fato, o item D é bem estranho. Mas acredito que o erro está no "deverá" - considerando-se a possibilidade de regime mais severo que o legal (que seria semi, no caso) com base nas circunstâncias judiciais
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A alternativa D não está "tão errada". Se existir um tipo apenado com detenção cuja pena seja mais de 8 anos, poderíamos sim ter um condenado a pena maior de 8 anos iniciada em regime semiaberto. Mas no que pesquisei, o máximo que encontrei foi em crimes nas relações de consumo, cuja pena é de 2 a 5 anos de detenção (art. 7º, lei 8.137). Quem sabe o que o futuro nos prepara (rs rs)...
Mas é claro que a alternativa E é a 100% correta, dentro do contexto da questão.
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PESSOAL, HA UM COMENTÁRIO ANTIGO DA LETRA "E" QUE ESTÁ COMPLETAMENTE EQUIVOCADO. TENHO CERTEZA QUE O CARO COLEGA NÃO FEZ POR MAL. NO ENTANDO A REDAÇÃO DA SÚMULA 611 DO STF NADA TEM A VER COM O INFORMADO PELO COLEGA. A SÚMULA EM TELA TRATA DO LATROCÍNIO TENTADO.
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Sobre a letra E:
As qualificadoras representam um tipo derivado, que importa na fixação de novos patamares mínimo e máximo de penas abstratamente cominadas, ou seja, possuem penas próprias, dissociadas no tipo fundamental, uma vez que são alterados os próprios limites – mínimo e máximo – abstratamente cominados. Assim, elas são consideradas já na 1ª fase da dosimetria da pena, quando da fixação da pena-base, sendo esta fixada levando em conta já os patamares mais gravosos estabelecidos para a modalidade qualificada do crime. Acrescente-se que a pena-base deve ser fixada necessariamente entre o mínimo e máximo indicados para o tipo penal qualificado, não podendo ser maior nem menor. Desse modo, quanto ao crime qualificado, o juiz já utiliza na 1ª fase da dosimetria da pena a sanção a ele correspondente. Por fim, registre-se que elas se encontram previstas na Parte Especial do CP e na legislação extravagante, porém, jamais na Parte Geral do CP.