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O neoconstitucionalismo objetiva superar justamente essas barreiras interpretativas impostas
pelo positivismo legalista
. Lenio Luiz Streck entende que a superação de tais obstáculos poderá
ser viabilizada em três frentes: a) por intermédio da teoria das fontes, haja vista que a lei já não é
mais a única fonte — a Constituição passa a ser fonte auto-aplicativa; b) por uma substancial
alteração na teoria da norma, imposta pela nova concepção dos princípios, cuja problemática
também tem relação com a própria fonte dos direitos; c) por uma radical mudança no plano
hermenêutico-interpretativo, para passar do paradigma da interpretação para compreensão para a
compreensão para a interpretação
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Pós-positivismo na teoria do direito
Os juristas de alguns países, notadamente da Espanha e do Brasil, apelidam como pós-positivismo uma opção teórica que considera que o direito depende da moral, tanto no momento de reconhecimento de sua validade como no momento de sua aplicação. Nessa visão os princípios constitucionais, tais como a dignidade humana, o bem-estar de todos ou a igualdade, influenciariam a aplicação das leis e demais normas concretas. Essa visão do direito é inspirada em obras de filósofpos do direito como Robert Alexy e Ronald Dworkin (apesar de eles não utilizarem o termo pós-positivismo). Alguns preferem denominar essa visão do direito "moralismo" ou neoconstitucionalismo.
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Em síntese, a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais Poderes, o Judiciário deveria assumir o papel de um intérprete que põe em evidência, inclusive a contra maiorias eventuais. A vontade geral implícita no direito positivo [...] é inexorável que, com a positivação dos direitos sociais-fundamentais, o Poder Judiciário (e, em especial, a justiça constitucional) passe a ter um papel de absoluta relevância, mormente no que pertine à jurisdição constitucional. (STRECK, 2004, pp. 147, 148)
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Em feliz síntese, Inocêncio Mártires Coelho ensina que esse novo constitucionalismo marca-se pelos seguintes aspectos: “a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação”.[1]
Para Luís Roberto Barroso, são características do neoconstitucionalismo a redescoberta dos princípios jurídicos, (em especial a dignidade da pessoa humana), a expansão da jurisdição constitucional com ênfase no surgimento de tribunais constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e princípios na hermenêutica constitucional.
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O positivismo jurídico ou juspositivismo é uma corrente da teoria do direito que procura explicar o fenômeno jurídico a partir do estudo das normas positivas, ou seja, daquelas normas postas pela autoridade soberana de determinada sociedade. Ao definir o direito, o positivismo identifica, portanto, o conceito de direito com o direito efetivamente posto pelas autoridades que possuem o poder político de impor as normas jurídicas.
Segundo esta corrente de pensamento, os requisitos para verificar se uma norma pertence ou não a um dado ordenamento jurídico têm natureza formal, vale dizer, independem de critérios de mérito externos ao direito, decorrentes de outros sistemas normativos, como a moral, a ética ou a política. O direito é definido com base em elementos empíricos e mutáveis com o tempo - é a tese do fato social, ou das fontes sociais ou convencionalista. Nega-se, com isso, as teorias dualistas que admitem a existência de um direito natural ao lado do direito positivo. Assim, uma regra pertencerá ao sistema jurídico, criando direitos e obrigações para os seus destinatários, desde que emane de uma autoridade competente para a criação de normas e desde que seja criada de acordo com o procedimento previsto legalmente para a edição de novas normas, respeitados os limites temporais e espaciais de validade, assim como as regras do ordenamento que resolvem possíveis incompatibilidades de conteúdo (antinomias).
Metodologicamente, o positivismo jurídico representa uma opção pela neutralidade do intérprete do direito, sustentando que ele não deve se posicionar relativamente aos conteúdos das normas, mas apenas descrevê-los, de modo a preservar a vontade política expressa por aqueles que criaram as normas.
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Na dicção de Pedro Lenza: "Ao fim da 2ª Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito.' Nesse contexto surge a noção do pós-positivismo como marco filosófico do neoconstitucionalismo. 'O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas." - g.n.
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Estágio atual do constitucionalismo:
a) Neoconstitucionalismo: Fruto de mudanças pós 2º Guerra Mundial. Surge a ideia de dignidade da pessoa humana como legitimação da norma jurídica. O positivismo puro (legalidade estrita) é criticada. Faz-se uma leitura moral da Constituição, incluindo não só os direitos fundamentais, mas, também, valores, programas a serem implantados. A norma, além de regra, passar a ser principiológica. A valoração dos princípios, que não são vistos como regra, tem-se, assim, a ideia de força normativa das normas programáticas. A Constituição passar a ter intervenção necessária, de modo que deve estar presente em todos os conflitos de interesses. Crítica: Há um ativismo judicial exacerbado.
b) Constitucionalismo do futuro: Segundo José Roberto Dromi, as Constituições serão guiadas por determinados valores fundamentais, quais sejam: verdade, solidariedade, continuidade (proibição ao retrocesso), participação, integração e universalização.
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Os substancialistas valorizam o conteúdo material das Constituições,
atribuindo-lhes um papel diretivo, cabendo à lei operacionalizar a
concretização dos vetores axiológicos que contemplam (por exemplo: os
direitos sociais). Com isto, o direito avança em esferas outrora afetas à
liberdade política e o Judiciário assume um relevante papel na
efetivação da Constituição (Cf. Tribe, Constitutional Choices ,
Cambridge: Harvard University Press, 1985, pp 3/28; e Mauro
Cappelletti, Juizes Legisladores?, trad. Carlos Alberto Álvaro de
Oliveira, 1993, reimp. 1999, pp. 40/42, 73/81 e 92/107.)
Os procedimentalistas, por sua vez, acentuam o papel instrumental da Constituição:
ela estaria primordialmente voltada à garantia de instrumentos de
participação democrática e à regulação do "processo" de tomada de
decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à
concepção democrática. Apesar de reconhecerem a penetração de valores
substantivos nesse processo, defendem que a sua importância é meramente
secundária, não dirigindo o processo em si. Ao Judiciário caberia tão
somente assegurar a observância desse processo, cabendo a cada geração
estabelecer as bases axiológicas sobre as quais se desenvolverá (Cf.
John Hart Ely. Democracy and Distritus: a Theory of judicial review , 11ª edição, Cambridge, Harvard University, 1995, pp. 88 ss.)
Fonte :
GARCIA,
Emerson. Leituras Complementares de Direito Constitucional - Controle
de Constitucionalidade. Jurisdição Constitucional e Legitimidade
Democrática - Capítulo II. Editora Fórum. Material da 8ª aula ministrada
no Curso de Pós Graduação Lato Sensu Tele Virtual em Direito Constitucional - Anhanguera-Uniderp | Rede LFG.
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Se alguém tiver disponibilidade, poderia me explicar o erro da letra d?
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Natalia,
Na aula de Constitucional sobre o tema, o professor explicou que os princípios no paradigma pós-positivista não mais vistos como métodos de integração ( nos casos de lacuna). Atualmente eles eles são considerado a própria norma e não apenas um método de integração conforme está disposto no art. 4º da LINDB. Segue abaixo o link de um artigo jurídico que achei interessante acerca do tema e que também pode te auxiliar.
Leia mais: http://jus.com.br/artigos/26203/dos-metodos-de-integracao-normativa-e-a-superacao-parcial-do-art-4-da-lindb/2#ixzz3fxXsS85J
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Letra D errada: No pós positivismo os princípios são vistos como norma e não como meios de integração!
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Como matei a questão:
a) O procedimentalismo sustenta a legitimidade democrática da jurisdição constitucional, diante da constatação da incapacidade das instâncias representativas de pautarem a sua atuação pela axiologia constitucional.
O procedimentalismo sustente a legitimidade democrática da jurisdição constitucional, todavia, as ideias do procedimentalismo não se fundam no reconhecimento de que as instâncias representativas (legislativo, executivo, judiciário, e, de certo modo amplo, os movimentos socias) são incapazes de atuar atráves dos valores (axiologia) constitucionais, e sim que eles devem agir de tal modo, portanto, o procedimentalismo reconhece potencial capacidade de tais instâncias.
b) O positivismo jurídico nega o caráter constitutivo da interpretaçao do Direito.
O positivismo não nega o caráter constitutivo - ou seja, ao contrário da ideia de meramente declaratório - e sim prega o apego à norma, como esta norma será interpretada cabe ao intérprete.
c) No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenêutica constitucional aos influxos da moralidade crítica
Sim. O neoconsitucionalismo busca reaproximar direito e ética, ou seja, promover a abertura dos influxos (reaproximação) da moralidade crítica à hermenêutica.
d) No paradigma pós-positivista, os principios gerais de direito são meios de integraçãodo ordenamento, voltados ao suprimento de lacunas, ao lado da analogia e dos costumes.
Errado. No pós positivismo os princípios são vistos como normas e não apenas como meios de integração do Direito em caso de eventual lacuna.
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Os substancialistas valorizam o conteúdo material das Constituições, atribuindo-lhes um papel diretivo, cabendo à lei operacionalizar a concretização dos vetores axiológicos que contemplam (por exemplo: os direitos sociais). Com isto, o direito avança em esferas outrora afetas à liberdade política e o Judiciário assume um relevante papel na efetivação da Constituição (Cf. Tribe, Constitutional Choices , Cambridge: Harvard University Press, 1985, pp 3/28; e Mauro Cappelletti, Juizes Legisladores?, trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, 1993, reimp. 1999, pp. 40/42, 73/81 e 92/107.)
Os procedimentalistas, por sua vez, acentuam o papel instrumental da Constituição: ela estaria primordialmente voltada à garantia de instrumentos de participação democrática e à regulação do "processo" de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à concepção democrática. Apesar de reconhecerem a penetração de valores substantivos nesse processo, defendem que a sua importância é meramente secundária, não dirigindo o processo em si. Ao Judiciário caberia tão somente assegurar a observância desse processo, cabendo a cada geração estabelecer as bases axiológicas sobre as quais se desenvolverá (Cf. John Hart Ely. Democracy and Distritus: a Theory of judicial review , 11ª edição, Cambridge, Harvard University, 1995, pp. 88 ss.)
Fonte :
GARCIA, Emerson. Leituras Complementares de Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade. Jurisdição Constitucional e Legitimidade Democrática - Capítulo II. Editora Fórum. Material da 8ª aula ministrada no Curso de Pós Graduação Lato Sensu Tele Virtual em Direito Constitucional - Anhanguera-Uniderp | Rede LFG.
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A) "No procedimentalismo, sustenta-se que o papel da Constituição é tão somente definir as regras do jogo político, assegurando sua natureza democrática. Para seus defensores, decisões sobre temas controvertidos no campo moral, econômico e político não devem estar contidas na Constituição, cabendo ao povo deliberar sobre estes temas. O argumento principal é o respeito ao princípio democrático. Por isso que a atividade jurisdicional deve ser mais cautelosa." (Daniel Sarmento)
B) Em termos metodológicos, o positivismo é a corrente filosófica que defende, basicamente, a separação entre direito e moral (tese da separação ou da neutralidade). Como defendem positivistas clássicos como KELSEN, HART e BOBBIO, a validade de uma norma jurídica não implica necessariamente a respectiva validade moral, nem vice-versa. Embora haja ligações históricas, sociais, políticas e até linguísticas entre direito e moral, elas são meramente contigentes, e não lógia ou conceitualmente necessárias.
C) Verdadeiro.
D) O neoconstitucionalismo teria inaugurado a fase do pós-positivismo, i.e., a "designação provisória e genérica" de um "ideário difuso", que incluiria "algumas ideias de justiça além da lei e da igualdade material mínima, advindas da teoria crítica, ao lado da teoria dos direitos fundamentais e da redefinição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada "nova hermenêutica" (BARROSO, 2009, p.242). Nesse sentido, para CLÁUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO e DANIEL SARMENTO, por exemplo, o "pós-positivimo" se caracterizaria "por buscar a ligação entre o Direito e a Moral por meio da interpretação de princípios jurídicos muito abertos, aos quais é reconhecido pleno caráter normativo" (2017, p.201).
FONTE: Sinopse de Direito Constitucional da JusPodivm.