Questão 597256

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: EBC
• Ano: 2011
• Provas: CESPE - 2011 - EBC - Analista - Advocacia
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Contratos Administrativos; Duração, Extinção, Inexecução, Sanções e Responsabilidade

Em cada um dos itens de 55 a 58, é apresentada uma situação
hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada. Julgue-os com
base no direito administrativo.

A EBC, que havia celebrado convênio com entidade privada sem fins lucrativos, para capacitação de jovens em situação de risco social, com treinamento especializado e necessário à formação de técnicos nas atividades de radiodifusão, comunicação e serviços conexos, constatou o reiterado descumprimento por parte da referida entidade na consecução do objeto do convênio. Nesse caso, aplica-se ao vínculo jurídico existente nos convênios a mesma rigidez inerente às relações contratuais, vedada a possibilidade de denúncia unilateral, e, ocorrendo a retirada do pacto, haverá o dever de indenizar, independentemente dos prejuízos que essa atitude causar ao outro convenente, além das sanções estabelecidas no próprio instrumento de colaboração.

• C. Certo
• E. Errado

Gabarito: E

Comentários

• Acredito que os erros sejam esses:
  
  
  1) Não há vedação à denúncia unilateral (art. 79, I, da Lei 8.666/93);
  
  
  2) Inexiste dever de indenizar o contratado, conforme Parecer da Consultoria Geral da República:
  
  
  "A rescisão, por ato unilateral, de contrato administrativo, motivada pelo descumprimento de cláusula contratual por parte do particular contratado, é rescisão unilateral vinculada, realizada pela Administração no exercício de competência vinculada, de poder-dever funcional (...); na indicada rescisão administrativa, não há que falar em indenização à parte inadimplente, pelo só ato decisório."
  
  
  (...). Nesse caso, aplica-se ao vínculo jurídico existente nos convênios a mesma rigidez inerente às relações contratuais, vedada a possibilidade de denúncia unilateral, e, ocorrendo a retirada do pacto, haverá o dever de indenizar, independentemente dos prejuízos que essa atitude causar ao outro convenente, além das sanções estabelecidas no próprio instrumento de colaboração.
  
  
  Lei 8.666/93.
  
  Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:
  I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
  
  (...).
  
  
  Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:
  I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
  (...).

• Apenas complementando a resposta acima:

  A lei 8.666/93 deve ser aplicada no que couber aos convênios, conforme previsto no seu art. 116:

  Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

  Dessa forma, creio que o verdadeiro equívoco da questão, conforme já dito pelo colega acima, está na afirmativa de que “é vedada a denuncia unilateral no caso de descumprimento contratual”, pois o artigo 79 da Lei de Licitações e Contratos autoriza a rescisão unilateral, dentre varias razões, no caso de descumprimento da avença:

  Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

  I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

  Artigo anterior (art. 78):

  Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

  I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

  II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

• (Parte I) - Assertiva Incorreta.
  
  "A EBC, que havia celebrado convênio com entidade privada sem fins lucrativos, para capacitação de jovens em situação de risco social, com treinamento especializado e necessário à formação de técnicos nas atividades de radiodifusão, comunicação e serviços conexos, constatou o reiterado descumprimento por parte da referida entidade na consecução do objeto do convênio." - Parte Correta.
  
  Sobre os moldes em que foi realizado o convênio não há equívocos, uma vez que é plenamente possível a realização de convênios entre um ente ou órgão da administração pública  direta ou indireta federal com entes ou órgãos da administração pública direta ou indireta dos Estados, Municípios e Distrito Federal bem com entre entes particulares sem fins lucrativos. No caso da questão, houve o ajuste entre uma empresa pública (EBC) e um ente particular sem fins lucrativos, o que se coaduna com a definição de convênio.
  
  Sobre a definição legal de convênio, eis o que prescreve o art. 1° , §1°, inciso I do Decreto Federal 6.170/2007. Senão, vejamos:
  
  "Art. 1° - § 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
  I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;"
• (Parte II) - Assertiva Incorreta.
  
  Sobre os erros presentes na questão, podemos elencar os seguintes:
  
  a) "aplica-se ao vínculo jurídico existente nos convênios a mesma rigidez inerente às relações contratuais" - Errado.
  
  Os convênios são disciplinados pela Lei 8.666/96, "no que couber", conforme atesta o art. 116 da Lei n° 8.666/93. Dessa forma, a expressão "no que couber" é conflitante com a expressão "rigidez" exposta na assertiva apresentada.
  
  "Art. 116.  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração."
  
  De mais a mais, apesar de ser expresso nesse diploma legal que a disciplina dos convênios não será de forma rígida igual àquela aplicada nos contratos administrativos, há decreto federal que disciplina os convênios na órbita federal. É o que se percebe no art. 1° do Decreto Federal 6.170/2007. É o que se transcreve abaixo:
  
  "Art. 1^o  Este Decreto regulamenta os convênios, contratos de repasse e termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco que envolvam a transferência de recursos oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União."
  
  Sendo assim, torna-se claro que o tratamento dado aos convênios não pode ser equiparado com rigidez ao tratamento conferido aos contratos administrativos, uma vez que além do art. 116 da Lei n° 8.666/93 ser aplicado no que couber, há decreto federal que se aplica de modo específico a estas modalidades de ajustes administrativos.
• (Parte III) - Assertiva Incorreta.
  
  Sobre os erros presentes na questão, podemos elencar os seguintes:
  
  b) "vedada a possibilidade de denúncia unilateral, e, ocorrendo a retirada do pacto, haverá o dever de indenizar, independentemente dos prejuízos que essa atitude causar ao outro convenente, além das sanções estabelecidas no próprio instrumento de colaboração." - Errado.
  
  Nos convênios, as vontades se somam e há uma convergência de objetivos. Sendo assim, o formato do convênio é compatível com a denúncia unilateral e incompatível com o dever de indenizar e com a cominação de penalidades. 
  
  

  É o que leciona Edmir  Netto  de  Araújo  (1992:146):  "a  ausência  de  vinculação contratual,  a  inadmissibilidade  de  cláusula  de  permanência 

  obrigatória  (os  convenentes  podem  denunciá-lo  antes  do  término do prazo de vigência, promovendo o respectivo encontro de contas) 

  e  de  sanções  pela  inadimplência  (exceto  eventuais responsabilidades  funcionais  que,  entretanto,  são  medidas  que  ocorrem fora da avença)”.

  
  Importante assinalar que o fato de não ser cabível nos convênios a cominação de penalidades, não significa que o dinheiro perca a natureza de dinheiro público. Diante disso, ele só pode ser aplicado para os fins previstos no convênio. Por essa razão, está obrigado o ente conveniado a prestar contas perante o ente convenente bem como ao Tribunal de Contas, bem como ser punido pela ausência ou irregularidades no ato de prestar contas. 
• Nos convênios não existem partes, e sim partícipes. A celebração do termo se dá de forma de mútua cooperação, objetivos comuns. Nenhuma das partes é obrigada a manter o objeto pelo tempo previamente firmado, pode haver a chamada "denúncia" do convênio por quaisquer das partes. Não há no convênio a mesma rigidez dos contratos e a Lei 8.666/93 se aplica apenas no que couber, ou seja, nas lacunas do Decreto 6170. Portanto não há que se falar em mullta no caso de retirada de uma dos convenentes, pois podem denunciar o convênio a qualquer momento sem ônus. Inclusive isso é uma das cláusulas de todo termo de convênio firmado.
• Com o respeito dos comentarios do colegas, o que a questão quer realmente que vc saiba é se a EBC pode firmar contrato administrativo, no qual age sob regime juridico de direito publico com a respectiva supremacia de interesse que lhe é correspondente?
  A resposta é SIM!
  
• Logo, as dúvidas sobre a exigência ou não de que as entidades privadas sem fins lucrativos partícipes de convênios realizem procedimento licitatório na forma preconizada pela Lei 8.666/93dissiparam-se em razão da edição do Decreto 6.170/2007 e respectivas portarias regulamentadoras: não é necessário adotar a lei licitatória, mas sim realizar cotação prévia de preços no mercado por meio doSistema SICONV, desde que observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade (http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2055864.PDF)
  decreto 6170 de 2007 Art. 3^o  As entidades privadas sem fins lucrativos que pretendam celebrar convênio ou contrato de repasse com órgãos e entidades da administração pública federal deverão realizar cadastro prévio no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse - SICONV, conforme normas do órgão central do sistema. (Redação dada pelo Decreto nº 6.428, de 2008.)
  
• Errado.

  Nos convênios, a regra geral é a possibilidade de qualquer das partes romper o vínculo (denunciar o convênio) a qualquer tempo, promovendo, se for o caso, o acerto de contas (devolução dos repasses já realizados e ainda não aplicados, por exemplo).

  
  

  Além disso, não existe nos convênios indenizar a outra parte.