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Gabarito - Letra - B
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
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a) Encampação é uma forma de extinção dos contratos de concessão pelo Poder Público, através de ato unilateral, durante sua vigência, sob o fundamento de razões de interesse público. Nesse caso, o Estado tem o dever de indenizar o concessionário.
b) Caducidade. por seu turno, é a extinção dos contratos de concessão pelo Poder Público, através de ato unilateral, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário. Nessa hipótese, o concessionário quem deverá indenizar o Estado (artigo 38, § 4º, da Lei n.° 8987/95).
c) Rescisão - É o término do contrato durante a execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconvenientes o prosseguimento do ajuste.
d) Anulação - víucio de legalidade do contrato ou da licitação
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Lembrando que a caducidade é, em regra, ato discricionário do poder concedente, a qual poderá imputar ao inadimplente outras sanções contratual ou legalmente previstas, sem extinguir a concessão.
Por outro lago, como únicas hipóteses em que o poder concedente atua vinculadamente, estando obrigado a decretar a caducidade da concessão, são as seguintes:
I.Transferência da concessão sem prévia anuência do poder concedente; e
II. Transferência do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente.
Quanto a Rescisão, no caso da concessão, precisamos ficar atentos, porque ela atua de forma diferente da comum aos demais contratos administrativos, vejamos:
"A rescisão, nos termos do art. 39 da Lei n°.8.987/1995, corresponde à extinção de contrato de concessão em virtude de inadimplemento contratual do poder concedente. Cabe à concessionária, frente a tal situação, interpor uma ação perante o Judiciário, especificamente para tal finalidade. Este, reconhecendo a falta do poder Público, decretará a extinção da concessão. Desse modo, de forma inteiramente diversa da Lei n. 8.666/1993, que prevê a rescisão amigável (por acordo na esfera administrativa), judicial e por ato unilateral da Administração, a rescisão prevista na Lei n.8.987/1995 é necessariamente Judicial.
É importante frisar que, na literalidade da Lei, durante o transcurso do processo, não pode a concessionária paralisar suas atividades, pois o parágrafo único do art. 39 só autoriza a interrupção da prestação do serviço aoós o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta perante uma hipótese de aplicação extremamente rigorosa do princípio da continuidade dos serviços públicos.
Desse modo, as hipóteses prescritas no art. 78, XIV e XV, da Lei n. 8.666/1993, em que se autoriza aos contratados a suspensão do cumprimento de suas obrigações, face à falta da Administração, são inaplicáveis aos contratos de concessão e de permissão de serviços públicos".
Direito Administrativo. Gustavo Barchet.
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Assertiva B:
Vejamos o porque...
a) Encampação é uma forma de extinção dos contratos de concessão pelo Poder Público, através de ato unilateral, durante sua vigência, sob o fundamento de razões de interesse público. Nesse caso, o Estado tem o dever de indenizar o concessionário.
b) Caducidade. por seu turno, é a extinção dos contratos de concessão pelo Poder Público, através de ato unilateral, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário. Nessa hipótese, o concessionário quem deverá indenizar o Estado (artigo 38, § 4º, da Lei n.° 8987/95).
c) Rescisão - É o término do contrato durante a execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconvenientes o prosseguimento do ajuste.
d) Anulação - víucio de legalidade do contrato ou da licitação...
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Deus é Fiél...
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Modalidades de extinção das concessões segundo a doutrina, são elas:
***TERMO: Extingue-se por força do término do prazo previsto para a prestação do serviço;
*** ENCAMPAÇÃO: por razões de interesse público. cabe indenização ao concessionário.
*** CADUCIDADE: descumprimentos das obrigações pelo conssecionário. a extinção é realizado por meio de processo administrativo que assugure contraditório e ampla defesa.
***RECISÃO: Descumprimento das obrigações pelo Poder Público. É realizada por meio de ação perante o Poder Judiciário;
***ANULAÇÃO: Por razões de ilegalidade. Pode a ilegalidade ser praticada tanto pelo particular quanto pelo Poder Público. No caso da ilegalidade partir do poder público o particular terá que acionar o Judiciário para extinguir o contrato;
***FALENCIA: Falta de condições financeiras do concessionário;
***MORTE: Morte natural do concessionário.
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Apenas complementando os comentários acima, questões deste tipo, na verdade, tentam confundir o candidato utilizando conceitos da Lei de Concessões e da Lei de Licitação e Contratos Administrativos.
Enquanto na primeira o serviço prestado de forma irregular, com o descumprimento total ou parcial do contrato por parte do contratado, após comprovação em procedimento administrativo, enseja a caducidade do ajuste, o descumprimento de cláusulas contratuais, na forma do art. 78 da Lei 8666/93 enseja a rescisão contratual.
É preciso estar atento na hora da prova para identificar que tipo de contrato está sendo objeto da questão.
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Cada uma das alternativas trata de um conceito legal de hipóteses de extinção de contratos de serviços públicos, na forma da Lei 8.987/95. Vejamos um por um:
- Alternativa A:pelo art. 37 da referida lei, “Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior”. Portanto, não há, na encampação, uma inadimplência do concessionário do serviço público, mas o mero interesse público, referendado pela lei, de retomar o serviço. Alternativa errada.
- Alternativa B:na forma do art. 38 da mesma lei, a caducidade ocorre justamente quando há inadimplência da concessionária. Vejamos o que diz o dispositivo: “A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.” Esta é, portanto, a resposta correta, pois há inexecução n ocaso narrado, o que acarreta a possibilidade de extinção do contrato por declaração de caducidade pelo poder público concedente. Note que o dispositivo citado traz um §1º que lista diversas hipóteses em que pode ser declarada a caducidade do contrato.
- Alternativa C:de acordo com o art. 39 da lei 8.987/95, “O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim”. Portanto, a rescisão é hipótese de extinção contratual de iniciativa do concessionário, a ser promovida junto ao Poder Judiciário, nas hipóteses em que o Poder Público não cumpre suas obrigações contratuais. Resposta errada.
- Alternativa D:a anulação é também uma hipótese de extinção do contrato de concessão, mas se dá quando há um vício, alguma irregularidade anterior à própria formação do contrato, ou seja, não relacionada ao cumprimento contratual por alguma das partes envolvidas. Resposta errada.
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Alternativa correta: letra "b". No caso, a forma de extinção é a caducidade ou decadência, pela qual o poder concedente retoma o serviço da concessionária, durante o prazo da concessão, em razão da inadimplência da concessionária, conforme o art. 38 da lei n• 8.987/95. A concessionária dá causa à inexecução total ou parcial do contrato. Nos termos do dispositivo mencionado, a Administração deve, primeiro, conceder prazo para que a concessionária corrija as falhas apontadas e, caso não o faça, será instaurado processo administrativo (assegurada a ampla defesa) e, no fim deste, caso comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por meio de decreto.
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a) Encampação é = interesse público e Estado deve indenizar o concessionário.
b) Caducidade. é = inadimplência, e o concessionário deve indenizar o Estado (artigo 38, § 4º, da Lei n.° 8987/95).
c) Anulação - víucio de legalidade do contrato ou da licitação
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Gabarito B
a) A alternativa está errada, uma vez que a encampação tem lugar por razões de interesse público, na forma descrita no artigo 37 da Lei 8.987/1995.
b) A alternativa está errada, uma vez que o enunciado faz referência à administração pública como usuária direta ou indireta, o que não está de acordo com a descrição da modalidade patrocinada que se apresenta no artigo 2º, §1º da lei 11079/2004.
c) A alternativa está correta, eis que de acordo com a descrição feita pela Lei 11.079/2004 em seu artigo 2º, §2º.
d) A alternativa está errada, eis que completamente distante das informações trazidas no enunciado da questão.
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HIPÓTESES LEGAIS DE EXTINÇÃO DE CONTRATOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS (LEI 8.987/95)
● ENCAMPAÇÃO: É a RETOMADA do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e APÓS prévio pagamento da indenização. Aqui, NÃO HÁ uma inadimplência do concessionário do serviço público, MAS o mero interesse público, referendado pela lei, de retomar o serviço.
● CADUCIDADE: Ocorre quando há INADIMPLÊNCIA da concessionária pela inexecução total ou parcial do contrato que acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
● RESCISÃO: Extinção contratual de iniciativa do concessionário, a ser promovida mediante ação judicial, nas hipóteses em que o Poder Público NÃO CUMPRE SUAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS.
● ANULAÇÃO: Extinção do contrato de concessão quando HÁ VÍCIO OU IRREGULARIDADE ANTERIOR à formação do contrato, ou seja, não relacionada ao cumprimento contratual por alguma das partes envolvidas.