Questão 603547

• Banca: FGV
• Órgão: OAB
• Ano: 2011
• Provas: FGV - 2011 - OAB - Exame de Ordem Unificado - IV - Primeira Fase
• Disciplina: Direito Empresarial (Comercial)
• Assuntos: Contratos Empresariais; Representação comercial

É uma cláusula acessória ao contrato de comissão, no qual o comissário assume o gravame de responder solidariamente pela insolvência das pessoas com quem contratar em nome do comitente. Essa cláusula é denominada

• A. del credere.
• B. pacto comissório.
• C. venda com reserva de domínio.
• D. hedge.

Gabarito: A

Comentários

• (A) del credere. CORRETA

  Art. 698, CC. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

  (B) pacto comissório.

  Pacto acessório da compra e venda (Art. 1.163, CC/1916), previa o desfazimento da venda em caso de não pagamento das prestações pelo comprador (venda sob condição resolutiva). Dê uma olhada no que diz o professor Simão:

  http://www.professorsimao.com.br/resposta_pacto.htm

   

  (C) venda com reserva de domínio.

  Art. 521, CC. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.

  (D) hedge.

  "Trata-se de operação que economicamente consiste numa cobertura contra os riscos das variações e oscilações dos preços", conceitua o insigne comercialista, Waldirio Bulgarelli "é, assim, uma das formas das chamadas operações futuras (futures)". (Bulgarelli, 2000, pg. 269).

  Esse item foi objeto de pergunta da prova anterior da OAB.

• Correta a letra "A".
  
  Cláusula del credere -  Diz-se da cláusula que designa a comissão, ou prêmio, que é paga ou prometida por um comerciante a se representante, ou comissário, em virtude de sua obrigação de responder pela solvabilidade da pessoa com quem operou a mando ou não do comitente, sobre transações de interesse deste.
  No entanto a Lei 4883/65 no artigo 43 dispõe: "É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere".
• Cláusula del credere(= da confiança): obrigação do comissário de responder solidariamente com o terceiro comprador perante o comitente (ex: o comissário vende café do comitente e dá prazo ao terceiro para pagar, porém o terceiro não paga, devendo então o comissário pagar ao comitente e ir executar o terceiro). Inserindo-se esta cláusula del credere, fará o comissário jus a uma remuneração maior face o risco assumido (698; a regra geral é o comissário contratar em seu nome por conta e risco do comitente; 697, 693).  Se o terceiro paga a vista e é o comitente que não entrega o bem, o terceiro só poderá processar o comissário (694). 
  
  Fonte: http://www.rafaeldemenezes.adv.br/contratos/aula17.htm 
• Essa cláusula é permitida no contrato de COMISSÃO e absolutamente vedada no contrato de REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.
  Abs e bons estudos,
  
• b) pacto comissório.
  ERRADA:O pacto comissório trata-se de cláusula especial (lex comissoria) utilizada no Direito Romano no contrato de compra e venda, para considerar sua resolução em caso de não pagamento do preço. No entanto, apenas a partir da Idade Média é que o referido pacto passou a ser admitido como causa resolutiva aplicável a todas as modalidades contratuais, cabendo aos canonistas desenvolverem a ideia de que sua aplicação obedece a preceitos morais e à boa-fé. Nos códigos modernos, seu propósito foi substituído pela cláusula resolutiva tácita, que independente da divergência teórica a respeito de seu fundamento, encontra aplicação no direito contratual moderno como medida de equidade e equilíbrio contratual. (PEREIRA Caio Mario da Silva In Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2010. p. 132- 135. Vol. 3: contratos e atos unilaterais).
  O pacto comissório estava prevista no art. 1.163 do Código Civil de 1916 e não foi reintroduzido na disciplina desse contrato no Código Civil de 2002, uma vez que já o tenha regulado, genericamente, nos arts. 127 e 128, ao dispor sobre a condição resolutiva, além do art. 474, que trata da cláusula resolutiva expressa, passível de ser inserida em todas as modalidades contratuais, logo a alternativa está incorreta.
   
   
  c) venda com reserva de domínio.
  ERRADA:A venda com reserva de domínio refere-se a cláusula especial própria do contrato de compra e venda e está disciplinada pelos arts. 521 a 528 do Código Civil de 2002. Em observância à previsão codificada leciona Carlos Roberto Gonçalves que “a venda com reserva de domínio constitui modalidade especial de venda a termo de coisa móvel, em que o vendedor tem a própria coisa vendida como garantia do recebimento do preço. Só a posse é transferida ao adquirente. A propriedade permanece com o alienante e só passa àquele após o recebimento integral do preço.” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Saraiva: 2010. p. 260. Vol. 3: contratos e atos unilaterais). Logo, a alternativa está incorreta.
   
  d) hedge.
  ERRADA:Uma vez mais a comissão elaboradora do exame da OAB trás o termo Hedge nesta alternativa de resposta da questão. Trata-se de termo próprio de operações envolvendo valores mobiliários realizadas em mercado de capitais ou mercado futuro.
  A palavra provem da língua inglesa, hedgequer dizer limitar, cercar ou proteger. Diz respeito a investimento feito tomando uma negociação em posição futura ou de opções no mercado para minimizar o impacto dos efeitos adversos fruto de mudanças em taxas de juros ou nos preços de mercadorias ou de valores mobiliários . (Tradução livre. Fonte: http://www.businessdictionary.com/definition/hedge.html
  #ixzz2P1gnqYrg).
  A operação de hedge é chamada de hedging e trata-se de uma estratégia de gestão de risco usada para limitar ou contrabalançar a probabilidade de perda decorrente de flutuações nos preços das commodities, moedas ou de valores mobiliários. Com efeito, hedging é uma transferência de risco sem a compra de apólices de seguro.
  Hedging emprega várias técnicas, mas, basicamente, envolve tomar iguais e opostas posições em diferentes mercados (tais como de ações e mercados de futuros ). Hedging é usado também na proteção de um capital contra os efeitos da inflação através de investimento em instrumentos financeiros de alto rendimento  (títulos [bonds],  notas [notes],  ações [shares]), propriedade real ou metais preciosos. (Tradução livre. Fonte: http://www.businessdictionary.com/definition/hedging.html#ixzz2P1hPrAeT).
  Nesse sentido, pelo hedge o operador faz uma espécie de seguro para o valor do ativo na Bolsa, fixando um preço para a compra ou para a venda da moeda, da mercadoria (Commodities), da ação ou dos títulos governamentais no futuro e, com isso buscar a redução dos riscos de outros mercados, com taxas de juros, bolsas de valores, contratos agrícolas e outros, dependendo de suas necessidades no âmbito da negociação encetada. Aquele que realiza uma operação de hedge é chamado de Hedger, ou seja, é o investidor do mercado de capitais ou mercado futuro que utiliza operações defensivas para evitar os riscos das oscilações futuras no preço dos ativos.
  Para uma melhor fixação acerca das implicações do hedge no direito comercial, sugere-se a leitura das obras: TOLEDO FILHO, Jorge Ribeiro de.Mercado de Capitais Brasileiro: uma introdução. São Paulo: Thomson Pioneira. 2006; e SZTAJN, Raquel. Futuros e Swaps: uma visão jurídica. São Paulo: Cultural Paulista, 1999.
  Como se pode perceber, ao contrário das alternativas anteriores, o hedge não pode ser tomado como mera cláusula contratual, pois se trata de verdadeira operação negocial realizada em aplicações de risco próprias dos mercados de capitais ou mercados futuros, celebradas com o fim de promover uma proteção econômica contra os efeitos nocivos de perda(s) futura(s) no valor dos ativos., que pode ser feita por meio de diversas modalidades contratuais.
  a) del credere.
  
  CERTA: A cláusula acessória em questão diz respeito ao risco da Comissão tal como previsto no art. 698 do Código Civil de 2002.
  A cláusula denomina-se “del credere” e trata-se de uma condição facultativa do contrato, pela qual, mediante comissão mais elevada que a comum, o Comissário se torna responsável pelo pagamento do preço no negócio que agenciou. Nesse caso, ele garante ao Comitente a execução da obrigação assumida pelo terceiro. As opiniões doutrinárias divergirem quanto a sua natureza jurídica, vale dizer, se fiança ou seguro, pela sua função de garantia firmou-se entendimento no sentido do termo “garante” que vinha expresso no texto do Código Comercial parcialmente revogado, que dispunha ser a fiança comercial sempre solidária. No entanto, no código civil de 2002, o termo “garante” foi substituído por “responderá” o comissário, mantendo-se a sua solidariedade com as demais pessoas com quem transacionou em nome do comitente, conforme dispõe o art. 698, pelo que se permite concluir pela manutenção da orientação da doutrina comercialista brasileira já consolidada à época de vigência da parte primeira do Código Comercial 1850.
  A execução da cláusula torna-se possível entre o Comitente e o Comissário, quando o comprador não paga o preço. A cláusula “del credere” é excepcional, e não se presume. Para que o Comitente possa exigir a solidariedade do Comissário no negócio por ele agenciado, deverá ser ela expressa no contrato escrito.