Questão 605578

• Banca: TJ-DFT
• Órgão: TJ-DFT
• Ano: 2011
• Provas: TJ-DFT - 2011 - TJ-DFT - Juiz
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Controle administrativo, judicial e legislativo; Controle da administração pública

Sobre os atos administrativos, é FALSO afirmar:

• A. À luz da “teoria do funcionário de fato”, o defeito que invalida a investidura de um agente não acarreta a invalidade dos atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados;
• B. De acordo com a “teoria dos motivos determinantes”, os motivos e justificativas apresentados pelo agente integram a validade do ato por ele praticado, ainda que não se cogite da obrigatoriedade de motivar;
• C. A “teoria do desvio de poder”, de origem francesa, é representativa de importante evolução no sentido de direcionar o poder discricionário aos seus fins de interesse público;
• D. O Poder Judiciário, na perspectiva do chamado “controle do motivo do ato administrativo”, não pode controlar os antecedentes de fato e as justificativas jurídicas que levaram à tomada da decisão administrativa.

Gabarito: D

Comentários

• O judiciário PODE controlar as justificativas jurídicas, ou seja, a legalidade dos atos administrativos.
  
  A: a validade dos atos advém da teoria da aparência, conjugada aos principios da presunção de legitimidade dos atos administrativos, boa - fé dos administrados e segurança jurídica.
  B: José Santos acredita que a motivação não é obrigatória, já que os atos aos quais se impõem motivação estão dispostos em lei. Mesmo que se adote essa corrente, é unânime entre os doutrinadores que uma vez motivado, o administrador se vinculará a este.
  
• O Poder Judiciário realiza o controle externo dos atos administrativos, pois, conforme preceitua o artigo 5.º, inciso XXXV, a lei não pode impedir a apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito.
   
  Não há dúvida de que os atos administrativos ilegítimos ou ilegais podem e devem ser levados ao Judiciário para desfazimento, já que o interesse público é indisponível.
   
  Contudo, discute-se a possibilidade de se submeter também os atos discricionários ao Judiciário para verificação da adequação do mérito administrativo. Durante muito tempo foi defendida a tese de vedação absoluta de controle do mérito; mas, hoje, existe entendimento jurisprudencial sinalizando a possibilidade de controle jurisdicional dos motivos determinantes que geraram o ato administrativo com base nos próprios princípios que regem a Administração Pública.
   
  O ato discricionário não pode ser arbitrário e é por isto que o agente público deve, ao praticar ou motivar o ato, respeitar os critérios de oportunidade e conveniência para a Administração, vinculando-se as regras e princípios que norteiam a atividade administrativa, de forma razoável e proporcional. Desta forma, o ato discricionário que tenha sido praticado com desvio de poder, por exemplo, poderá ser submetido ao controle jurisdicional, como demonstra a ementa abaixo colacionada:
  
  EMENTA: CONSTITUCIONAL. ANISTIA: LEI CONCESSIVA. Lei 8.985, de 07.02.95. CF, art. 48, VIII, art. 21, XVII. LEI DE ANISTIA: NORMA GERAL. I. - Lei 8.985/95, que concede anistia aos candidatos às eleições gerais de 1994, tem caráter geral, mesmo porque é da natureza da anistia beneficiar alguém ou a um grupo de pessoas. Cabimento da ação direta de inconstitucionalidade. II. - A anistia, que depende de lei, é para os crimes políticos. Essa é a regra. Consubstancia ela ato político, com natureza política. Excepcionalmente, estende-se a crimes comuns, certo que, para estes, há o indulto e a graça, institutos distintos da anistia (CF, art. 84, XII). Pode abranger, também, qualquer sanção imposta por lei. III. - A anistia é ato político, concedido mediante lei, assim da competência do Congresso e do Chefe do Executivo, correndo por conta destes a avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade do ato, sem dispensa, entretanto, do controle judicial, porque pode ocorrer, por exemplo, desvio do poder de legislar ou afronta ao devido processo legal substancial (CF, art. 5º, LIV).IV. - Constitucionalidade da Lei 8.985, de 1995. V. - ADI julgada improcedente. ADI 1231 / DF 
  
• Letra d.
  
  Quando se fala em "justificativas jurídicas", fala-se em motivação que, se ilegal ou irreal, são passíveis de controle judiciário.
• Ítem "d" - FALSO
  
  a) À luz da “teoria do funcionário de fato”, o defeito que invalida a investidura de um agente não acarreta a invalidade dos atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados;
  
  CORRETO -
  

  A teoria do "funcionário de fato", também conhecida como teoria do "agente público de fato", segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é aquela segundo a qual, em que pese a investidura do funcionário ter sido irregular, a situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos, reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.

  Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isto ficará ele obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que percebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, destarte, se locupletaria com trabalho gratuito.
  
  Fonte: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:vbmwM94bS8sJ:www.lfg.com.br/public_html/article.php%3Fstory%3D20090420114310540+teoria+do+funcion%C3%A1rio+de+fato+stf&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&client=firefox-a
  
  b) De acordo com a “teoria dos motivos determinantes”, os motivos e justificativas apresentados pelo agente integram a validade do ato por ele praticado, ainda que não se cogite da obrigatoriedade de motivar;
  
  CORRETA - A teoria dos motivos determinantes relaciona-se com o motivo do ato administrativo, prendendo o administrador aos motivos declarados ao tempo da edição do ato, sujeitando-se à demonstração de sua ocorrência, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a nulidade do ato administrativo. (Fernanda Marinela, Direito Administrativo, 5ª Edição, pág. 270)

• O Poder Judiciário, na perspectiva do chamado “controle do motivo do ato administrativo”, não pode controlar os antecedentes de fato e as justificativas jurídicas que levaram à tomada da decisão administrativa.
  Controlar os antecedentes de fato é analisar o fato que gerou determinado ato administrativo.
  E controlar as justificativas jurídicas é ver quais argumentos foram utilizados para motivar aquele ato.
  Deve haver nexo entre o fato gerador e a justificativa jurídica.
  Ex.: aplicar pena de demissão a quem se ausentou do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato. O fato gerador foi ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato, mas a justificativa jurídica está viciada, pois a este tipo de fato deve-se aplicar a pena de advertência, ou seja, não há nexo entre o fato gerador e a justificativa jurídica.
  Sendo o Poder Judiciário provocado, ele pode apreciar o fato que gerou a demissão (ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato) e verificar que a justificativa jurídica (demissão) não é corresponde.

• Vejamos as alternativas:

  - Alternativa A: imagine a seguinte situação: sua carteira de habilitação (CNH) é expedida por um funcionário que, depois, descobre-se ter apresentado diploma falso quando de sua admissão ao órgão de trânsito. A pergunta é: faria algum sentido anular as CNH emitidas para pessoas de boa-fé, e que não possuem outros vícios, só por causa desse vício na investidura do funcionário? Não faz. Para evitar isso foi criada a teoria da aparência ou do funcionário de fato, que explica porque tais atos não precisam ser invalidados. Essa afirmação é correta, não sendo a resposta da questão.
  
  

  - Alternativa B: efetivamente, embora prevaleça o entendimento de que os atos administrativos em regra devem ser motivados, nem sempre isso é obrigatório, como ocorre no ato de nomeação de um ocupante de cargo em comissão. Porém, uma vez que exista a motivação – seja ela considerada obrigatória ou não – ela passa a fazer parte do ato, devendo ser verdadeira, sob pena de invalidar o ato. Portanto, a afirmação também não é falsa.
  
  

  - Alternativa C: de fato, quando se fala de abuso de poder, uma das modalidades de tal abuso é o desvio de poder, que ocorre quando há afastamento da finalidade do ato, que é o interesse público, e tal teoria se desenvolveu primeiro no Direito Francês. Portanto, a afirmativa não é falsa.
  
  

  - Alternativa D: o que é motivo do ato? É um dos cinco elementos do ato, e consiste nas razões de fato e de direito que conduziram à prática do ato. Ora, é claro que o Judiciário pode controlar qualquer um dos elementos do ato administrativo, pois nele podem existir vícios, como, por exemplo, ser o motivo falso. Portanto, a afirmação é falsa, sendo a resposta correta da questão.