Questão 616150

• Banca: MPDFT
• Órgão: MPDFT
• Ano: 2011
• Provas: MPDFT - 2011 - MPDFT - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990; Concurso público

De acordo com a Jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, assinale a alternativa correta:

• A. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. A existência de um direito à nomeação, nesse sentido, limita a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos.
• B. O candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação. O direito subjetivo à nomeação verifica-se apenas na hipótese de preterição na ordem de classificação e nomeação de outras pessoas que não aquelas que constam da lista classificatória de aprovados no certame público.
• C. O ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame não cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. O direito subjetivo à nomeação não surge sequer quando é desrespeitada a ordem de classificação, havendo, na hipótese, plena discricionariedade da Administração.
• D. Admite-se a própria obrigação de a Administração Pública nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, bastando que surja vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Trata-se de exigência do princípio da eficiência, que impede a realização de novos certames desnecessários.
• E. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. O direito só se converte em direito subjetivo, porém, quando há a preterição na ordem de classificação ou quando ocorre declaração de vacância.

Gabarito: A

Comentários

• RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 34.953 - BA (2011/0164157-7)
   
  EMENTA
  ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇAO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇAO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
  1. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes.
  2. Este entendimento foi recentemente confirmado pelo Supremo Tribunal Federal: trechos do RE 598.099/MS disponíveis no Informativo STF n. 635/2011.
  3. Portanto, pouco importa para a pretensão mandamental se as vagas existentes para os cargos para cujos preenchimentos foi aberto o concurso público em análise vêm sendo ocupadas por temporários ou não.
  4. O que é importante e constitui direito subjetivo do impetrante é que foi oferecido determinado número de vagas no edital, dentro do qual deveria ele ser alocado, porque classificou-se em posição compatível: foi aberta uma vaga para a disciplina de Biologia e o impetrante foi aprovado em primeiro lugar (v. fls. 13 e 33, e-STJ).
  5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.
  jusbrasil
• GABARITO: A
  Em julgado ainda mais recente, a Primeira Turma da Corte Suprema em votação majoritária, novamente decidiu que, na hipótese de ser anunciado número certo de vagas pelo edital do concurso, fica o Poder Público obrigado ao provimento dessas vagas, se houver candidatos aprovados suficientes para tanto (RE 227.480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.09.2008 - vide Informativo 520 do STF). Nessa oportunidade, foi firmado, incisivamente, que a aprovação em concurso público dentro do número de vagas fixado no edital cria para o candidato direito adquirido à nomeação e não mera expectativa de direito.
  FONTE: Direito Administrativo Descompllicado - Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo - 17ª ed. - Editora Método - pág. 269.
• Sobre a alternativa D:
  Fui aprovado fora das vagas do edital. Tenho direito à nomeação?
  Respondido por Rogerio Neiva, juiz e professor de cursos preparatórios para concursos
  Após um longo processo de amadurecimento do tema, o Poder Judiciário reconheceu que o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso tem direito à nomeação. Isto representou um grande avanço, pois anos atrás prevalecia a ideia de que, mesmo para este candidato (aprovado dentro das vagas), a nomeação seria uma questão de conveniência da Administração Pública.
  Porém, o que vem sendo debatido e avaliado agora é se há possibilidade de reconhecer o direito à nomeação para o candidato aprovado fora das vagas do edital.
  E já existem algumas decisões judiciais entendendo que sim. Mas não de forma geral. (Aqui está o erro da alternativa "d", já que não é pacífico)
  Trata-se dos casos em que há candidatos aprovados, o concurso ainda está dentro do prazo de validade, mas são realizadas contratações consideradas precárias de profissionais terceirizados ou temporários.
  Ou seja, se ocorrem contratações por meio de terceirização ou contrato temporário para a execução das funções inerentes ao cargo para o qual existem candidatos aprovados via seleção pública e se o prazo de validade do concurso não expirou, estes candidatos passam a ter o direito à nomeação.
  FONTE: http://exame.abril.com.br/carreira/guia-do-concurso-publico/noticias/fui-aprovado-fora-das-vagas-do-edital-tenho-direito-a-nomeacao
• Ainda sobre a alternativa d:
  Aprovada além do número de vagas deve tomar posse
  Uma candidata aprovada em concurso para o cargo de escrivã do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul garantiu o direito à posse, mesmo tendo colocação além do número de vagas previsto no edital. A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou que o TJ-RS, que usava outros servidores para vagas remanescentes, não pode remanejar funcionários de outros cargos para manter a atividade essencial durante a vigência do concurso.
  O concurso em que a candidata foi aprovada, na 243ª colocação, nomeou 222 aprovados. No entanto, 77 vagas foram cobertas por meio de designações de servidores de outros cargos do TJ-RS. Apesar de a candidata alegar que tinha direito a nomeação, o tribunal afirmou não existir ilegalidade, pois a situação visava apenas manter as atividades dos serviços judiciários.
  O ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso apresentado pela candidata, disse que a jurisprudência do STJ reconhece a existência de direito líquido e certo de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Eventuais vagas que surjam geram apenas expectativa de direito ao candidato aprovado, pois o preenchimento está submetido à discricionariedade da administração pública.
  No entanto, segundo o ministro Campbell, “é manifesto que a designação de servidores públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição à ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
  RMS 31.847
  FONTE: http://www.conjur.com.br/2011-dez-12/candidata-aprovada-alem-numero-vagas-tomar-posse
• Ótimo comentário do colega Pithecus Sapiens! Valeu mesmo!
  Bons estudos!
• Quanto ao tema, veja-se o elucidativo acórdão proferido pela 5ª Turma do STJ:
  
  
  RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
   
  1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vagas remanescentes, além daqueles previstas para o cargo, gera-se, apenas, mera expectativa de direito.
  2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.
  3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG.
  4. No caso, uma recorrente foi aprovada dentro do número de vagas disposto no Edital e detém direito subjetivo ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescentes e não comprovou a violação da ordem de convocação dos classificados ou a contratação irregular de servidores, detendo, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação.
  5. Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeação, exclusivamente, da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital.
   
  STJ, 5ª Turma,RMS 25957/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 23.06.2008, p.1.  Destaquei.
   
• "A existência de um direito à nomeação, nesse sentido, limita a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos."
  
  não entendi (concordei) essa parte da assertiva, tendo em vista o comando constitucional a seguir:
  
  
   art. 37. IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
   
  até onde eu sei, a administração pública poderá realizar quantos concursos quiser, desde que respeite a ordem e a preferência dos candidatos classificados dentre o número de vagas do concurso anterior que ainda esteja válido.
  
  alguém me ajuda?
• Creio que a questão encontra-se desatualizada (pois é redação literal de um informativo do STF), uma vez que recentemente caiu num concurso e a resposta correta era algo idêntico a letra D. A propósito:
  
  23/01/2013- 13h05
  DECISÃO

  Surgimento de vaga gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva
  A aprovação de candidato em concurso público dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital, garante o direito subjetivo à nomeação se houver o surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso.
  Exceção à regra
  
  A exceção a esta regra, de acordo com o STJ, deve ser motivada pelo poder público e estar sujeita ao controle de legalidade. Para os ministros, o gestor público não pode alegar não ter direito líquido e certo a nomeação o concursando aprovado e classificado dentro do chamado cadastro de reserva, se as vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou vacância ocorrerem no prazo do concurso ao qual se habilitou e foi aprovado. A exceção a esta regra poderá ocorrer se alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, conforme prevê a Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000).
  
  O cadastro de reserva, na avaliação dos ministros, tem servido de justificativa para frustrar o acesso meritocrático de candidatos aprovados em concursos públicos, na alegação do juízo de conveniência e oportunidade da administração.
  
  Para o ministro Mauro Campbell, que apresentou o voto condutor da tese vencedora, a administração “abdica desse mesmo juízo quando cria cargos desnecessários ou deixa de extingui-los; quando abre sucessivos concursos com número mínimo de vagas para provimento por largo espaço de tempo e quando diz resguardar o interesse do erário com extenso cadastro de reserva, ‘tudo sob o dúbio planejamento estratégico’”.  
  
  
  
  
  
• Complementando, o informativo 511/STJ dispôs sobre o assunto: “O candidato aprovado fora das vagas previstas originariamente no edital, mas classificado até o limite das vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso, possui direito líquido e certo à nomeação se o edital dispuser que serão providas, além das vagas oferecidas, as outras que vierem a existir durante sua validade”. Precedentes citados: AgRg no RMS 31.899-MS, DJe 18/5/2012, e AgRg no RMS 28.671-MS, DJe 25/4/2012. MS 18.881-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/11/2012.

• Jurisprudência recente do STF (2014): 
  

  a) o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação, o que gera um dever de a Administração nomear, salvo situações plenamente justificadas.
  

  b) E a criação de novas vagas durante o prazo de validade do concurso não gera automaticamente direito à nomeação dos aprovados fora das vagas do edital, devendo ser comprovados arbítrios ou preterições.

  Julgado do STF:
  

  EMENTA Agravo regimental em agravo de instrumento. Concurso público. Criação, por lei federal, de novos cargos durante o prazo de validade do certame. Candidato aprovado fora do número de vagas do edital. Preterição não caracterizada. Direito subjetivo à nomeação. Inexistência. Precedentes. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da súmula 279/STF. Agravo Regimental não provido. 1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula nº 279/STF. 2. O recurso extraordinário não se presta para o exame de questões que demandem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A jurisprudência do STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu. Nesses casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.
  (AI 804705 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)

  
  

  
  

  
  

• Segundo a Jurisprudência do STF, a administração até pode realizar novo certame, durante o prazo de validade do concurso anterior. No entanto, não pode haver preterição discriminatória em relação a nomeação dos candidatos aprovados no novo concurso, ou seja, a administração não pode simplesmente nomear os novos aprovados e esquecer os anteriores.