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ITEM POR ITEM
I. A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. CORRETO. SEGUNDO M ALEXANDRINO E V PAULO "O PODER DISCRICIONÁRIO TEM COMO NÚCLEO A AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA QUE O AGENTE PÚBLICO DECIDA, NOS LIMITES DA LEI..."
II. No poder vinculado, o particular não tem direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato administrativo. ERRADO. CONFORME M ALEXANDRINO E V PAULO, "O PODER VINCULADO APENAS POSSIBILITA À ADMINISTRAÇÃO EXECUTAR O ATO VINCULADO NAS ETRITAS HIPÓTESES LEGAIS, OBSERVANDO O CONTEÚDO RIGIDAMENTE ESTABELECIDO EM LEI." DESSE MODO, O PARTICULAR DEVE EXIGIR, COMO CONHECEDOR DA LEI, O SEU DEVIDO CUMPRIMENTO.
III. A discricionariedade nunca é total, já que alguns aspectos são sempre vinculados à lei. CORRETO. CONFORME M ALEXANDRINO E V. PAULO, "NA EDIÇÃO DE ATO VINCULADO, O AGENTE ADMINISTRATIVO TEM RESPALDO SOMENTE NO PODER VINCULADO. NA PRÁTICA DE UM ATO DISCRICIONÁRIO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXERCE O PODER DISCRICIONÁRIO E, TAMBÉM, O PODER VINCULADO."
IV. Na discricionariedade, a Administração Pública não tem possibilidade de escolher entre atuar ou não. ERRADO. EXATAMENTE O CONTRÁRIO. NA DISCRICIONARIEDADE, A ADMINISTRAÇÃO PODERÁ ESCOLHER DENTRO DOS LIMITES LEGAIS.
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I. A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta.
Comentários: questão doutrinária, assertiva correta decorre do princípío da legalidade administrativa a discricionariedade está no objeto, no motivo e nos conceitos jurídicos indeterminados.
II. No poder vinculado, o particular não tem direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato administrativo.
Comentários: errado o particular tem direito subjetido de exigir a edição do ato, pois estando os requisitos dentro do "quadro legal", somente cabe a Administração Pública verificar se os pressupostos legais se configuraram ou não e deferir o pedido do administrado.
III. A discricionariedade nunca é total, já que alguns aspectos são sempre vinculados à lei.
comentários: assertiva correta ( dica "CON FI FOR MOB": COMPETÊNCIA, FINALIDADE, FORMA, MOTIVO E OBJETO OS TRÊS PRIMEIROS SEMPRE SÃO VINCULADOS posição majoritária doutrina).Quando, presentes e satisfeitos os três requisitios a lei permite que, dentro de seus parâmetros valore o motivo para a produção do ato e determine seu objeto.
IV. Na discricionariedade, a Administração Pública não tem possibilidade de escolher entre atuar ou não.
Comentários:falsa,discricionariedade temos o mérito administrativo na qual a Administração Pública possui três júizos de valores: CONVENIÊNCIA,OPORTUNIDADE E CONTEÚDO. Sendo assim, havendo interesse público que justifique a prática do ato ( conveniência) e decidindo sobre qual momento deve ser satisfeito ( oportunidade) e, por fim dentro da margem de liberdade o agente define os termos em que será produzido o ato( conteúdo).
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Gabarito B
Poder Discricionário - é aquele do qual dispõe a Adminstração Pública para editar atos discricionários, aqueles para os quais a lei permite ao adminstrador liberdade de avaliação quanto aos critérios de conveniência e oportunidade em função do interesse público, nos limites da lei.
Poder Vinculado - é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização, neste a administração fica "presa" aos dispositivos legais, ele tem de agir conforme a lei exige.
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galera, acho q a alternativa IV esta correta,uma vez que a adm tem o poder-dever de agir quando se sabe de alguma infração.o Estado não pode se omitir na apuração de qualquer falta funcional, tendo essa aplicação da pena disciplinar o caráter de poder-dever. A não apuração pode ser considerada conivência delituosa, e isso é considerado crime contra a Administração Pública. ou seja, se uma autoridade tem ciencia de aluma infração por parte do administrado, ela tem a discrionariedade, se prevista em lei, de agir conforme sua conveniencia e oportunidade para atingir o fim publico, que o obj de qlq ato.
essa alternativa , ao meu ver, indica que pelo poder discricionario, a adm, sabendo de alguma infração, pode deixar de tomar providencias qt ao infrator! isso é impossivel! ela estaria violando o fim publico.
se alguem puder me dar uma luz seria de bom grado!
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Eu acho que a palavra "possibilidade" possibilitou a abertura desse leque entende? A alternativa ataca a exceção e não a regra. A regra é que ele deve agir sim, com certa liberdade conferida pela própria lei, fruto do poder-dever de agir. No entanto, deve existir alguma exceção que eu não to lembrando agora.
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Fiquei com uma dúvida em realão a letra 'a', no meu entendimento a discricionariedade não age nos espaços deixados pela lei, a lei oferece diversas alternativas para o administrador público atuar, cabendo ao agente público escolher uma delas, pois, o agente público só pode realizar atos previstos em lei, sendo esta a afirmação do princípio da legalidade estrita.
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Olá,
Concordo com o posicionamento do Vladimir.
Se o limite do poder discricionário é o próprio conteúdo da lei, como poderá a discricionariedade "existir nos espaços deixados por ela"?
Se é que neste caso o examinador tenha utilizado a palavra "espaço" no sentido de "lacuna", de "omissão".
Abraços!
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Também fiquei no mesmo dilema que Vladmir ,
pq aprendi que a administração pública age de acordo com
a lei e não pelas suas brechas ... alguém
explica isso aê por favor! :)
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"a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprimir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas".
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
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Prezados colegas, o espaço a que se refere a assertiva A é aquele exatamente reservado ao administrador para que possa estabelecer os seus próprios critérios de oportunidade e conveniência. Na hipótese de atos discricionários a lei não delimita inteiramente a atividade do administrador, como ocorre em relação aos atos vinculados. Dessa forma o administrador, nos atos discricionários, deve obedecer os limites estabelecidos pela lei, sob pena do ato se desvirtuar da esfera discricionaria para adentrar no campo da arbitrariedade.
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essa questão deveria ser anulada.
Pois a letra D está correta. vejamos, a alternativa assevera: Na discricionariedade, a Administração Pública não tem possibilidade de escolher entre atuar ou não.
A discricionalidade é uma opção dentro das alternativas dadas pela lei. Não se confunde com arbitariedade, a Adm. não é lícito sua inércia, cabendo inclusive, contra essa inércia, todos os remédios constitucionais.
É a lei que indica as opções que poderam ser adotadas, portanto, o administrador não tem a escolha de agir ou não. a escolha é tomar uma decisão ou outra e não de agir ou não agir.
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Em face ao comentário do Felipe e, de forma respeitosa, a alternativa "D" está sim errada pois o enunciado é claro ao citar atos "DISCRICIONÁRIOS" e atos "VINCULADOS.
Vejam:
Considere as seguintes assertivas concernentes ao tema discricionariedade e vinculação dos atos administrativos:
A alternativa estaria correta se, no lugar da palavra "discricionariedade" colocassem a palavra "vinculação".
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I. A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Correta!
A discricionariedade está na lei , todos os requisitos de sua prática encontra-se na lei, deixando o administrador com certa margem de liberdade quantoa liberdade e conveniência e oportunidae da prática de tal ato...
II. No poder vinculado, o particular não tem direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato administrativo. Errada!!
O particular sempre vai ter direito a exigir da autoridade competente o estrito cumprimento do dever legal.
III. A discricionariedade nunca é total, já que alguns aspectos são sempre vinculados à lei.
Verdade, já pensou se o administrador fizer o que lhe der na telha, portanto, por mais que o administrador tenha a prerrogativa da faculdade ele deve-se sempre e de acordo ao bem comum...
IV. Na discricionariedade, a Administração Pública não tem possibilidade de escolher entre atuar ou não. Errada! O administrador de acordo com a discricionariedade age com certa margem de discricionariedade....
Correta letra B.
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A alternativa D de fato esta errada. Vejamos casos de atos discricionários onde a adm. não atua se oportuno e conveniente:
Emissão de licença
Emissão de permissão
Divulgação assuntos com pendência de classificação entre ostensivo ou sigiloso.
Nesse caso, há doutrina que se fala do ato de negar (interpreta-se como forma de atuação). Para outros, o fato de não gerar caso concreto ao administrado, pode ser interpretado como uma forma de não atuação por discricionariedade.
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P/ complementar a questão da discricionariedade:
é a lei q a reconhece, em algumas situações, por ex:
1. a lei expressamente diz - cargo em comissão (a lei diz q é de livre nomeação e exoneração. Logo, a Adm vai avaliar a oportunidade e a conveniência)
2. a lei ñ tem como imaginar todas as situações concretas - casos de inexigibilidade de licitação (tanto q o rol da 8666/93 é exemplificativo)
3. a lei atribui uma competência p/a Adm mas ñ diz como exercê-la (novamente, avaliação do mérito).
Podemos observar q a Adm tem, sim, a possibilidade de escolher nessas situações, mas sempre limitada à lei.
Bons estudos! Não desanimem!
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Apenas identificando o copia e cola da FCC... Nas palavras de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO – DIREITO ADMINISTRATIVO:
I - A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesses espaços a atuação livre da Administração e previamente legitimada pelo legislador. Normalmente essa discricionariedade existe: (a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço; (b) quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico; (c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde.
II - (…) No entanto, esse regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial.
III - É amplo o âmbito de atuação discricionária da Administração Pública. Só que a discricionariedade nunca é total, já que alguns aspectos são sempre vinculados à lei.
IV - A discricionariedade ainda pode dizer respeito a uma escolha entre o agir e o não agir; se, diante de certa situação, a Administração está obrigada a adotar determinada providência, a sua atuação é vinculada; se ela tem possibilidade de escolher entre atuar ou não, existe discricionariedade. Sirva de exemplo o caso de ocorrência de ilícito administrativo: a Administração é obrigada a apurá-lo e a punir os infratores, sob pena de condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal). Em outro caso: realizada uma licitação, a Administração pode ter de optar entre a celebração do contrato ou a revogação da licitação, segundo razões de interesse público devidamente demonstradas.
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Justificativa para o item IV ser incorreto:
“quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma; nessas situações, a administração, conforme o seu juízo de oportunidade e conveniência administrativas, tendo em conta o interesse público, decidirá, se considera, ou não, que o fato está enquadrado no conteúdo do conceito jurídico indeterminado no antecedente da norma e, conforme essa decisão, praticará, ou não, o ato previsto no respectivo conseqüente.”
Fonte: Direito Administrativo Descomplicado
Autores: Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo
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Tive o mesmo raciocínio do Felipe, pelo Poder-dever entendo que a Administração Pública não pode de forma alguma escolher se vai ou não atuar quando necessário.
Porém, como não achei nas opções "I, III, IV", imaginei que para a banca FCC talvez esse raciocínio tenha sido muito aprofundado, e imaginei que essa "possibilidade" estaria diretamente relacionada à conveniência dentro da discricionariedade.
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Achei bizarro o item IV... Nem sempre a administração pode deixar de atuar. Alguns atos, mesmo os discricionários, podem exigir uma ação da AP, porque a discricionariedade está limitado ao que a lei diz. Se a lei disser que o ato deve ser praticado, e deixar margem quanto à maneira de atuação, ele será um ato discricionário no qual a AP não poderá se omitir.
Muito bizarro... mas vamo lá!
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Tive o mesmo raciocínio de vladimir e felipe: essa questão deveria ser anulada.
Pois a letra D está correta. vejamos, a alternativa assevera: Na discricionariedade, a Administração Pública não tem possibilidade de escolher entre atuar ou não.
Enendi no sentido de que ela "possa ou não atuar" e não a discricionariedade quanto "como possa atuar".
A AP tem o poder-dever de atuar, não havendo discricionariedade quanto a possibildade de agir, o que é discricionário é o "como agir" dentro das possibilidades dada pela lei.
Quanto a assertiva I, fiz o seguinte reciocínio: a AP não pode atuar na omissão da lei, levando em consideração o princípio da legalidade administrativa, portanto INCORRETA!
Assertiva II: A AP ela tem a discricionariedade de decidir qual o melhor momento da prática do ato, não cabendo ao particular essa decisão.
Acredito ter dado margem para anulação da questão, pois existe várias possibilidades de interpretação.
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Prezado Augusto César, cuidado!! A licença é exemplo de ato administrativo VINCULADO e não discricionário. Estando presentes os requisitos legais, a Administração Pública está obrigada a concedê-la.
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Em relação ao item IV, também entendi estar correto, pois, em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, a Administração Pública não pode deixar de agir ao seu livre arbítrio. Não confundir discricionariedade com arbitrariedade. Na discricionaridade, o administrador deve agir sempre, todavia, escolhendo uma das alternativas previstas em Lei.
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Pessoas,
Me parece que o dilema aqui persiste entre os itens I e IV, e em minha opinião deveria ser anulada pois o item IV está correto!
IV. Na discricionariedade, a Administração Pública não tem possibilidade de escolher entre atuar ou não. Como alguns colegas já apontaram a Adm Publica, ao agir com discricionariedade, nao escolhe entre agir ou nao agir, mas sim como agir.
A título de explicaçao referente ao item I
I. A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesse caso, o examinador quando diz "...nos espaços deixados por esta." está se referindo aos conceitos jurídicos indeterminados. Não se trata, como alguns apontaram, de omissão da lei ou lacuna da lei, mesmo porque, se estivesse se referindo a isso, o administrador nem mesmo poderia agir em razao do principio da estrita legalidade (adm publica so pode fazer aquilo que a lei permite)
Espero ter ajudado!
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Em relação ao item IV, segundo a corrente hoje dominante em nossa doutrina, existe discricionariedade:
a) quando a lei expressamente dá à administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos; são as hipóteses em que a própria norma legal explicita, por exemplo, que a administração "poderá" prorrogar determinado prazo por "até quinze dias", ou que é facultado à administração "a seu critério", conceder ou não uma determinada autorização, ou que, no exercício do poder disciplinar ou de polícia administrativa, o ato a ser praticado "poderá" ter como objeto (conteúdo) "esta ou aquela" sanção, e assim por diante;
b) quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma; nessas situações, a administração, conforme o seu juízo privativo de oportunidade e conveniência administrativas, tendo em conta o interesse público, decidirá se considera, ou não, que o fato está enquadrado no conteúdo do conceito indeterminado empregado no antecedente da norma e, conforme essa decisão, praticará, ou não, o ato previsto no respectivo consequente.
Vê-se, portanto, que na discricionariedade existe sim a possibilidade ou não de atuação, sendo o item IV ERRADO
Ex: quando a lei estabelece que um prazo pode ser prorrogado, ficará a critério da Administração prorrogá-lo ou não. Ou seja, ela vai decidir se vai atuar (prorrogar) ou não (não prorrogar)
Direito Administrativo Descomplicado - Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino
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I - CORRETO - CLASSIFIQUEI-A COMO REGRA GERAL, POIS SABEMOS QUE QUANDO UMA SITUAÇÃO CONCRETA ESTIVER ENQUADRADA NA ZONA DE INDETERMINAÇÃO ("ÁREA DE INCERTEZA" ou "ZONA DE PENUMBRA") DE UM CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO, NÃO SERÁ POSSÍVEL ESTABELECER UMA ÚNICA ATUAÇÃO JURIDICAMENTE VÁLIDA. MAIS PRECISAMENTE, QUANDO O CASO CONCRETO ESCAPA ÀS ÁREAS DE CERTEZA POSITIVA E NEGATIVA DE UM CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO, A ADMINISTRAÇÃO TEM DISCRICIONARIEDADE PARA DECIDIR ACERCA DO ENQUADRAMENTO.
II - ERRADO - QUANDO ATENDIDOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI, O PARTICULAR PODE EXIGIR DA AUTORIDADE A EDIÇÃO DE DETERMINADO ATO ADMINISTRATIVO.
III - CORRETO
--> COMPETÊNCIA, FINALIDADE e MOTIVO = REQUISITOS SEMPRE VINCULADOS.
--> MOTIVO e OBJETO = PODEM SER TANTO VINCULADOS COMO DISCRICIONÁRIOS.
CONCLUI-SE QUE PODE HAVER ATOS INTEIRAMENTE VINCULADOS, AGORA O CONTRÁRIO JAMAIS PODERÁ HAVER.
IV - ERRADO - DIANTE DE UMA CONCESSÃO DE LICENÇA PARA TRATAR DE ASSUNTOS PARTICULARES, POR EXEMPLO, NA LEI 8.112 A ADMINISTRAÇÃO ATUARÁ SE ACHAR CONVENIENTE E OPORTUNO.
GABARITO ''B''
O item ''I'' foi de quebrar a cabeça!...
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rsrs POIS É PEDRO, O USO DOS PRONOMES DEMONSTRATIVOS MEIO QUE MEXEU COM MINHA MENTE TAMBÉM... MAS REALMENTE A DISCRICIONARIEDADE ENCONTRA BARREIRAS E ESTAS SÃO AS LEIS . COMUMENTE SABEMOS QUE O CONCEITO DE DISCRICIONARIEDADE É TOTALMENTE DIFERENTE DE ARBITRARIEDADE...POR ISSO CONSIDEREI A (I) COMO VERDADE !
GABARITO "B"
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Questão bacana que exige do candidato atenção e muita concentração.
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mais uma questão da FCC elaborada por amador, tudo dentro da normalidade.
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Adianta muito ficar falando da banca, não vai mudar nada!
Ache a menos errada e marque! Jamais a discricionariedade seria total!
São nessas questões ( idiotas que a banca faz ) que alguns caditados passam na frente por saber "FAZER" prova!
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Questão realizada por eliminação:
I. A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta.
II. No poder vinculado, o particular não tem direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato administrativo. (ERRADA)
III. A discricionariedade nunca é total, já que alguns aspectos são sempre vinculados à lei.
IV. Na discricionariedade, a Administração Pública não tem possibilidade de escolher entre atuar ou não. (ERRADA)
II - O particular tem direito de exigir, atuação
IV - tem a possibilidade de escolha
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Entendo que a Administração tem o poder-dever de atuar, sendo a discricionariedade relacionada a negativa ou ao próprio aceite. Ex. tem o dever de aplicar uma suspensão, com discricionariedade até 90 dias.
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Engraçado! Na discricionariedade a AP tem dever/poder...
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Gente, é Di Pietro na veia. não adianta brigar e ela não vai anular NUNCA uma questão dessa pq tá fundamentada - cópia de doutrina. O rapaz ja descreveu tds as passagens do livro dela.
Agora passe a dormir e sonhar com a Diva. hehehe