Questão 664717

• Banca: TRT 3R
• Órgão: TRT - 3ª Região (MG)
• Ano: 2012
• Provas: TRT 3R - 2012 - TRT - 3ª Região (MG) - Juiz do Trabalho
• Disciplina: Direito do Trabalho
• Assuntos: Aviso prévio; Cessação do contrato de emprego

Um empregado admitido no dia 20/10/2001 foi dispensado, sem justa causa, em 21/12/2011, mediante aviso prévio indenizado, quando recebia salário-base de R$ 1.500,00 mensais, mais gorjetas oferecidas espontaneamente pelos clientes na média de R$ 300,00 mensais. Assinale a alternativa correta referente ao total do aviso prévio a que tem direito este empregado:

• A. Terá direito ao valor de R$ 3.150,00, correspondentes a 63 dias.
• B. Terá direito ao valor de R$ 3.000,00, correspondentes a 60 dias.
• C. Terá direito ao valor de R$ 2.850,00, correspondentes a 57 dias.
• D. Terá direito ao valor de R$ 3.420,00, correspondentes a 57 dias.
• E. Terá direito ao valor de R$ 3.600,00, correspondentes a 60 dias.

Gabarito: C

Comentários

• O artigo 7º da CRFB em seus incisos enumera os “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, sendo o inciso XXI o que garante o direito ao “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Observe que a Constituição estipula o prazo mínimo do aviso prévio, que é 30 dias. Não estabelece, entretanto, a proporção ao tempo de serviço, deixando tal matéria para a regulamentação infraconstitucional, que ocorreu somente 23 anos após a promulgação da Constituição, com a entrada em vigor da Lei nº 12.506/2011 de 11/10/2011, publicada no DOU em 13/10/2011:
  Art. 1^o . O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 
  Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 
  Agora, com base no enunciado da questão em análise, vamos extrair algumas informações importantes, para a verificação da quantidade de dias de aviso prévio que terá direito o empregado: a) o tempo de serviço do empregado é 10 anos e 62 dias (alguém pode contestar este cálculo, mas diferença de dias, neste caso, é irrelevante); b) o empregado foi dispensado em 21/12/2011, portanto, na vigência da Lei nº 12.506/2011, tendo direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
  Finalmente, vamos ao cálculo dos dias de aviso prévio que terá direito o empregado: 30 dias já são constitucionalmente garantidos, agora, quanto ao acréscimo de dias garantido pelo parágrafo único da Lei nº 12.506/2011, basta multiplicar 10 (anos) por 3 (dias), e obteremos um plus de 30 dias aos já 30 dias garantidos, totalizando um aviso prévio de 60 dias, este é o meu entendimento, e é desta forma que eu responderia a questão, se tivesse prestado este concurso. Porém, pelo gabarito, a banca não compactua do mesmo entendimento meu, ela entende que no primeiro ano o empregado tem garantido somente os 30 dias, e assim, se for despedido com 12 meses de trabalho, terá direito a somente 30 dias de aviso prévio, sem o plus garantido pelo parágrafo único da Lei nº 12.506/2011, que somente será assegurado ao empregado a partir do segundo ano contínuo do contrato de trabalho. Desta forma, a banca considerou como correta a alternativa que continha um aviso prévio de 57 dias: 30 dias + o plus de 27 dias (9 (anos) x 3 (dias) = 27 dias).
  Por motivos de espaço, no comentário abaixo eu continuo com a análise desta controvertida questão.
  Comentário incluído em 18/02/2012.
• Continuando:
  O cálculo do valor do aviso prévio não apresenta maiores complicações, já que chegamos à conclusão, ou melhor, a banca chegou à conclusão, de que o empregado tem direito a 57 dias de aviso prévio, conforme explicitado no comentário acima. Como no mês em que foi dispensado o empregado recebida R$ 1.500,00 mensais, temos que achar o valor diário do salário dividindo este por 30 (dias), e chegamos ao valor de R$ 50,00 por dia, que multiplicamos por 57 dias, e concluímos que o valor do aviso prévio é de R$ 2.850,00, conforme espelhado na resposta C, que é o gabarito.
  Nesta altura do campeonato, muitos devem estar questionando quanto ao valor médio das gorjetas recebidas pelo empregado por espontaneidade dos clientes, conforme o enunciado da questão. Ocorre que a banca inseriu esta informação somente para confundir o candidato, pois as gorjetas não servem de base de cálculo do aviso prévio, conforme a Súmula 354 do TST: “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.”
  Comentário inserido em 18/02/2012.
• Como eu já disse antes, se tivesse prestado este concurso, com certeza eu erraria esta questão, e também com certeza, entraria com recurso junto a banca, solicitando o seu cancelamento, pois envolve uma alteração recente, ainda controvertida, introduzida por uma lei enxuta, tratando de um assunto tão complexo, em decorrência de seus reflexos em diversos outros pontos que envolvem o instituto do aviso prévio. Não tenho, até a presente data, conhecimento de pronunciamentos da doutrina e da jurisprudência sobre a referida alteração, introduzida pela Lei nº 12.506/2011. Além da questão controversa quanto ao empregado ter ou não direito ao plus de 3 dias no prazo de seu aviso prévio no primeiro ano de vigência do contrato de trabalho, conforme exaustivamente explanado nos comentários anteriores, diversos outros questionamentos “ficam no ar”: a) como deve ser aplicada esta lei no tempo? b) ao empregado que pede demissão também deve ser aplicada a proporcionalidade do aviso prévio? c) como fica a questão da redução da jornada durante o aviso prévio do empregado que é demitido pelo empregador? Aguardemos os desdobramentos que virão sobre o assunto.
  Comentário inserido em 18/02/2012.
• Élcio, meu filho, o que você está fazendo neste sítio de concursos? Veio só para coloborar conosco, né? Você já sabe muito e, além disso, ainda tem argumentos contra a banca. Espetacular! Você é Ministro do TST? Ahahhaha. Parabéns e obrigada pelos comentários ultra esclarecedores.
• As questões de direito do trabalho careciam de comentários deste nível.
  Realmente impressionante. Parabéns, Élcio.

• Parabéns Élcio, depois dos seus comentários não nos cabe mais nada a fazer a não ser votar 5 estrelas e passar pra próxima questão.
  É desse tipo de comentários que precisamos nesse site, muito enriquecedores.
  Abraços.

• Realmente extraordinário o seu comentário, Élcio! Muito elucidativo, didático e esclarecedor!  Parabéns e sucesso! 
• Élcio, o nosso Guia, nosso Vade Mecum!
  Parabéns, cara!
  Deus te ilumine!
  
• Parabéns Elcio, a sua resposta foi nota 10.
  
  Cinco Estrelas pra ti.
• Parabéns pelo comentário. Pra te ajudar respondo a tua dúvida na letra a. A lei trabalhista no tempo segue a regra da LINDB. Como o legislador disse que ela teria aplicação na data da sua publicação, acabou afastando a regra daquela lei. Não alcançará os fatos passados em virtude da irretroatividade das leis às situações já consolidadas, aplicando-se tão somente aos contratos de trabalho em vigor na data da sua publicação! Espero ter ajudado! Quanto às letras b e c, essas sim teremos que esperar o TST!
• Concordo com o comentário mas a banca não errou em considerar o primeiro ano incluído nos 30 dias de aviso prévio. Logo, para o calculo do aviso prévio, deve-se diminuir o primeiro ano trabalhado (que dá direito aos 30 dias de aviso prévio), logo, como são 10 anos, deve-se diminuir 1 ano, totalizando 9 anos para fins do calculo do aviso. 9x3 = 27 que, somados aos 30 dias que a constituição prevê como direito dos trabalhadores, totalizam-se 57 dias. Portanto, a questão está correta e a banca fez certo ao meu ver.
• Os desdobramentos a que me referi em meu terceiro comentário desta questão começam a ocorrer.
  A fundamentação que a banca utilizou para a definição do gabarito desta questão foi o Memorando Circular nº 10/2011 da Secretaria de Relações do Trabalho do MTE, cujo entendimento é no sentido de que “o acréscimo de que trata o parágrafo único da lei somente será computado a partir do momento em que se cofigura uma relação contratual de dois anos ao mesmo empregador”
  Na edição do seu Curso de Direito do Trabalho de 2012, o ilustre jurista mineiro Min. Maurício Godinho Delgado, doutrinador mais prestigiado pelas bancas de concursos, apresentou-nos o seu entendimento no sentido de que o empregado adquire o direito aos três primeiros dias adicionais ao completar um ano na empresa, razão pela qual tem direito ao aviso prévio máximo de 90 dias, ao completar 20 anos de serviço, entendimento este que vai diametralmente em sentido oposto à orientação do Memorando Circular acima citado, bem como, ao gabarito da questão em comento.
  Em consonância com o entendimento de Godinho, o MTE divulgou a Nota Técnica nº 184/2012, cujo link colaciono abaixo, modificando o entendimento divulgado pelo Memorando Circular nº 10/2011.
  Dispõe a Nota Técnica: “2. Do lapso temporal ao aviso em decorrência da aplicação da regra da proporcionalidade”
  “O aviso prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, conforme o tempo de serviço na empresa. Dessa forma, todos os empregados terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, somando a cada ano mais três dias, devendo ser considerada a projeção do aviso prévio para todos os efeitos. Assim, o acréscimo de que trata o parágrafo único da lei, somente será computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual que supere um ano na mesma empresa.”
  Neste ponto específico, após diversas conversações, esta Secretaria modificou o entendimento anterior oferecido por ocasião da confecção do Memorando Circular nº 10 de 2011 (itens 5 e 6)”
  Logo em seguida é apresentado um quadro demonstrativo indicando o tempo de serviço em anos completos e o correspondente número de dias de aviso prévio a que tem o empregado: 0 ano – 30 dias; 1 ano – 33 dias; 2 anos – 36 dias; e assim sucessivamente, até 20 anos – 90 dias.
  Portanto, se aplicada hoje esta prova, o gabarito deveria ser alterado para a alternativa B, pois o empregado “terá direito ao valor de R$ 3.000,00, correspondente a 60 dias.”
  http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D36A2800001375095B4C91529/Nota%20T%C3%A9cnica%20n%C2%BA%20184_2012_CGRT.pdf
  Comentário incluído em 12/06/2012
• O TST tem que pacificar a interpretação desta lei, ou de acordo com o MTE ou com algumas bancas de concurso, pq a gente acha qiestões que dão 3 dias para 1 ano completo e outras que entendem que a partir de 1 ano e 1 dia é que se acrescentam os 3 dias.
• As gorjetas não servem de base para APANHE REPOUSO!!
  Aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
• Obrigada, Elcio, por nos atualizar. 
  Vc está certíssimo. Hoje a resposta correta seria a "B".
  
• Data venia, Elcio..rs... ouso discordar sobre o aviso previo.
  vc comentou que a banca nao considera o primeiro ano de trabalho e por isso o calculo considerado correto foi de 57dias e não 60 dias.
  essa proporcionalidade vem repetidamente caindo nas provas de magistratura. 
  A Banca de MG (TRT3) fundamentou o aviso previo na portaria expedida pelo Minsitério do Trabalho que inclui a seguinte tabela:
  
  
   
  TEMPO DE TRABALHO  -  DIAS DO AVISO PRÉVIO
  1 ano  -- 30 dias 
  2 anos --  33  dias 
  3 anos -- 36 dias 
  4 anos -- 39 dias 
  5 anos --  42 dias 
  6 anos --  45 dias 
  7 anos --  48 dias 
  8 anos --  51 dias 
  9 anos --  54 dias 
  10 anos --  57 dias .
  
  Complementou a Banca afirmando que o acrescimo de 3 dias seria a cada ano de trabalho.
  
  Infelizmente, o entendimento que está prevalecendo é esse, qual seja,  se não completo 1 ano não haveria o acrescimo de 3 dias. 
  Por isso,  foi considerado 57 dias de aviso prévio, pois não se leva em consideração os dois meses e um dia a mais. 
  Concordo que não é justo pois, muitas vezes dispensam o trabalhador com 11 meses pra não dá mais 3 dias de aviso prévio mas, os tribunais tem decidido nesse sentido. 
  A Banca colocou esses sessenta e poucos dias a mais pra confundir o candidato. 
   
• A NOVA OJ 84 DA SDI-I foi cancelada e teve editada a sua nova redação nos seguintes termos:
  "o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contratos de trabalho ocorridas a partir da publicação da lei 12.506, em 13 de outubro de 2011.
• Questão desatualizada, pois a Nota técnica MTE 184/2012 traz a tabela da seguinte forma: 0 anos - 30 dias; 1 ano - 33 dias; 2 anos - 36 dias etc

• Por haver discussão doutrinária e divergências jurisprudenciais sobre o tema acredito que esse tipo de questão não poderia ser exigida em questões objetivas.

• Segundo Ricardo Resende:

  Desde2013, entretanto, a 1ª corrente parece ter ganhado força, sendo quea Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho eEmprego modificou seu entendimento, inicialmente exteriorizado peloMemorando Circular nº 10, de 2011. Com efeito, atualmente a SRT vementendendo que “o acréscimode que trata o parágrafo único da lei somente será computado apartir do momento em que se configure uma relação contratual quesupere um ano na mesma empresa”. Ainda no mesmo sentido,a Nota Técnica nº 35/2012/DMSC/GAB/SIT, de 13.02.2012, daSecretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho eEmprego.

  Adotandoeste novo entendimento, o Cespe considerou correta a assertiva: “Caso o contrato de trabalho durasse 13 meses, o trabalhador fariajus ao aviso prévio de 33 dias.”

  No mesmo sentido semanifestou recentemente o Colendo TST:Recurso de revista– Aviso prévio proporcional – Contagem. A Lei nº 12.506/2011,ao instituir o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço doempregado, fixou a proporcionalidade como direito dos empregados, apartir de um ano completo de serviço, à base de três dias por anode serviço prestado na mesma entidade empregadora até o máximo de60 dias de proporcionalidade, perfazendo um total de 90 dias.Inexiste previsão legal para a exclusão do primeiro ano de serviço,para o cômputo do aviso prévio proporcional. (...) (TST, 8ª Turma,RR-647-85.2012.5.03.0027, Data de Julgamento: 18.12.2013, Rel.Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, DEJT 07.01.2014.)

  
  (...) 5. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Comprovadoo labor para além de um ano a favor do empregador, faz jus oempregado ao acréscimo de 3 dias ao seu aviso prévio, nos termos daLei nº 12.506/2011. Recurso de revista não conhecido. (TST, 3ªTurma, RR-1142-76.2012.5.03.0077, Data de Julgamento: 11.12.2013,Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 13.12.2013.)

  
  

• Logo, a partir de agora é possível dizer que está prevalecendo, de forma amplamente majoritária, a 1ª corrente (33 dias de aviso prévio com 1 ano de serviço). Isto é, completou um ano, já tem direito ao aviso prévio proporcional de 33 dias. Obs: Menos de uma ano, segue a regra geral de no mínimo 30 dias. Vale frisar que não é mais necessário completar um ano e mais um dia para ter direito ao aviso prévio proporcional. Basta um ano completo!