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Teoria normativa pura da culpabilidade
Preocupada com determinadas colocações feitas pela teoria psicológico-normativa a respeito da culpabilidade, surge uma nova corrente doutrinária, apoiada na teoria finalista, que visa a dar uma nova explicação para o que realmente vem a ser a reprovabilidade.
A teoria normativa pura da culpabilidade parte do pressuposto de que o fim da conduta, elemento intencional da ação, é inseparável da própria ação.
Ao pegar-ser o dolo, por exemplo, sabe-se que este é a consciência do que se quer, é a vontade de realizar o tipo; sem esse elemento, sem dúvida nenhuma, não ter-se-á um fato típico doloso. Ora, a ausência do dolo, não implica somente na eliminação da culpabilidade pelo que o sujeito praticou, mas elimina o fato típico propriamente dito, pois o fim da conduta (vontade de praticá-la) está tão ligado a esta, de forma que, face a inobservância de uma, a outra, sequer, existirá.
A culpabilidade, por sua vez, não se reveste, como pretende a doutrina tradicional, da característica psicológica. É um puro juízo de valor, puramente normativa, não tendo nenhum elemento psicológico, sendo, por isso mesmo, insuscetível de ter o dolo como um de seus elementos.
Foi baseado nesses preceitos que a teoria em estudo veio a combater a corrente psicológico-normativa, que, equivocadamente, colocava o dolo e a culpa como elementos a culpabilidade.
Dessa forma, foram retirados os elementos anímicos subjetivos (dolo e culpa stricto sensu) dos elementos do juízo de reprovação, passando aqueles a pertencerem à conduta, ficando a culpabilidade, segundo a teoria em questão, com os seguintes elementos: a)imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa e c) potencial consciência da ilicitude, que serão analisados paulatinamente a partir de então.
Ressalte-se, ainda, que atualmente cresce a idéia entre os penalistas de que do conceito de culpabilidade não se pode excluir definitivamente o dolo e a culpa. Para os que pensam dessa forma, o dolo ocupa dupla posição: em primeiro lugar, como realização consciente e volitiva das circunstâncias objetivas, e, em segundo, como portador do desvalor da atitude interna que o fato expressa.
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O nosso ordenamento adotou a teoria limitada da culpabilidade, assim, a falta da potencial consciência da ilicitude é conhecida como SOMENTE COMO erro de proibição, isto é, uma suposição equivocada de que um dado comportamento é lícito.
O Professor Luiz Flávio Gomes entende que: "na teoria do delito, várias foram as repercussões do Finalismo de Welzel: o dolo e a culpa, como dados integrantes da ação, passaram a fazer parte do tipo (leia-se: do fato típico). Deixaram de integrar a culpabilidade, que se transformou em puro juízo de censura, de reprovação. Eliminados os requisitos subjetivos da culpabilidade, nela somente restaram requisitos normativos:
a) imputabilidade;
b) potencial consciência da ilicitude e
c) exigibilidade de conduta diversa.
Todos esses requisitos são normativos porque devem ser aferidos pelo juiz. Nem a imputabilidade nem a consciência da ilicitude, que se acham na cabeça do agente, devem ser enfocados desde essa perspectiva. Cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender ou de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter consciência da ilicitude, ainda que seja nos limites de sua capacidade de compreensão do injusto - numa 'valoração paralela na esfera do profano' (Mezger, Tratado de derecho penal, trad. de 1955), isto é, valoração do injusto levada a cabo pelo leigo, de acordo com sua capacidade de compreensão.
FONTE - LFG
GABARITO - LETRA C.
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a) Para haver exclusão ou diminuição da culpabilidade, a perda ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato causada pelo uso de entorpecente não deve decorrer necessariamente de caso fortuito ou força maior, visto que a dependência química, por si só, afasta ou reduz a responsabilização penal.
ERRADO. De acordo com o artigo 45 da lei 11.343/2006, “É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”
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ALTERNATIVA B. ERRADA.
Segundo o STJ:
"A impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa –, e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de insolvência da sociedade." (REsp 1113735/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010)
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Sobre a letra A:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ART. 19 DA LEI N.º 6.3678/76 E ART. 45 DA LEI N.º 11.343/2006. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE REALIZAÇÃO. DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. PERDA DO DISCERNIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DO FATO DECORRENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS PACIENTES ESTIVESSEM SOB O EFEITO DE ENTORPECENTES NO MOMENTO DA PRÁTICA DO DELITO.
1. Nos termos expressos do art. 19 da Lei n.º 6.368/76 (atual art.
45 da Lei n.º 11.343/2006), a inimputabilidade ou semi-imputabilidade decorrente do uso de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, seria apta para excluir a culpabilidade não apenas dos delitos tipificados no próprio diploma legal, mas de qualquer infração penal.
2. Para que haja exclusão ou diminuição da culpabilidade, a perda ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, em razão do uso do entorpecente, deve ser decorrente de caso fortuito ou força maior. Em outras palavras, a dependência química, por si só, não afasta ou reduz a responsabilização penal.
3. A tão-só alegação de ser o réu consumidor reiterado de drogas não torna obrigatória a realização do exame de dependência química, mas cabe ao Juiz, a partir da análise do acervo probatório e das circunstâncias do crime, avaliar a conveniência e necessidade do ato.
4. Ao afastar a referida nulidade, arguida na apelação defensiva, o Tribunal a quo, soberano na análise da matéria fática, entendeu que as provas colhidas na instrução não indicariam, sequer indiciariamente, que os Pacientes estivessem com a intelecção e volição prejudicadas durante a prática do crime, mas, ao contrário, as circunstâncias que envolveram o delito demonstrariam o pleno exercício da capacidade de discernimento dos agentes no momento da conduta delituosa.
5. Cerceamento de defesa ou prejuízo para a defesa não caracterizados.
6. Ordem denegada.
(HC 118.970/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)
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c) Conforme a teoria normativa pura, a culpabilidade não se exaure na relação de desconformidade substancial entre ação e ordenamento jurídico, mas fundamenta a reprovação pessoal contra o autor, no sentido de este não ter omitido a ação antijurídica quando ainda podia.
Questão difícil que exigia do candidato o conhecimento "decorado" do art. 45 da Lei 11343/06
Mas ninguém respondeu certo ou entendeu o que o examinador quis do candidato.
Em breve resumo, o examinador queria saber do candidato se a culpabilidade é sobre o autor ou sobre sua conduta. Prevalece que é juízo de valor sobre o agente do fato.
Vejamos aula dada sobre o assunto no LFG:
A culpabilidade é do fato ou do agente? LFG diz que a culpabilidade é do fato, por adotar o direito penal do fato, assim a culpabilidade é objetiva. Porém, não é esta teoria que prevalecem visto que os três elementos da culpabilidade dizem respeito ao agente, logo seria subjetiva (o professor diz que a culpabilidade subjetiva não redunda em direito penal do autor).
A culpabilidade é subjetiva (seus elementos estão ligados aos agentes do fato e não ao fato do agente). O direito penal permanece sendo do fato (incriminam-se condutas e não pessoas), mas a reprovação recai sobre a pessoa autora do fato.
Mas para o professor, quem é imputável? É o agente. E exige-se conduta diversa do agente e a potencial consciência da ilicitude é do agente, logo, está diante de uma culpabilidade do agente. O nosso direito penal é do fato, tanto que o tipo penal tem que versar sobre fatos,mas a culpabilidade é subjetiva: é do agente do fato.
Mas com a expressão "no sentido de este não ter omitido a ação antijurídica quando ainda podia", pode ser que o examinador desejava que o candidato soubesse que com o advento da T. Normativa Pura o conhecimento da ilicitude do seu ato (juízo sobre a esfera do profano) passou a ser potencial e não mais atual, como ocorria na Teoria anterior.
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PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCINDIBILIDADE DO ESPECIAL FIM DE AGIR OU DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). CRIME OMISSIVO PRÓPRIO.
DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. ÔNUS DA DEFESA. RECURSO PROVIDO.
1. O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal.
2. Ao contrário do que ocorre na apropriação indébita comum, não se exige o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi para a configuração do tipo inscrito no art. 168-A do Código Penal.
3. Trata-se de crime omissivo próprio, em que o tipo objetivo é realizado pela simples conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias aos cofres públicos no prazo legal, após a retenção do desconto.
4. A alegada impossibilidade de repasse de tais contribuições em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa – e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos.
5. O ônus da prova, nessa hipótese, compete à defesa, e não à acusação, por força do art. 156 do CPP.
6. Recurso conhecido e provido para anular o acórdão recorrido, bem como a sentença, e determinar o retorno dos autos à primeira instância, a fim de que, afastada a tese em que se apoiava a absolvição, prossiga no exame da denúncia.
(REsp 881.423/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 307)
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LETRA D
A teoria extremada da culpabilidade considera dolo e consciência da ilicitude como conceitos completamente distintos, carregando as conseqüências adiante exibidas.
Na teoria extrema, as três variações de erro nas descriminantes putativas recebem o tratamento aplicado ao erro de proibição indireto (recai sobre a existência e os limites de uma causa de justificação).Neste caso, se o erro for inevitável, a culpa é excluída completamente e, se evitável, permanece a responsabilidade por crime doloso.
Em suma, pela teoria extremada da culpabilidade, "o agente sempre atua dolosamente, razão pela qual é impossível a sua punição por crime culposo na eventualidade de erro vencível".
A teoria limitada da culpabilidade o dolo também está situado no tipo e a consciência de ilicitude, na culpabilidade, entretanto, o erro é visto sobre dois ângulos diferentes: se ele recai sobre a existência ou limites jurídicos das descriminantes, trata-se de erro de proibição indireto (aplica-se o mesmo tratamento dado pela teoria extremada); recaindo o erro sobre a situação de fato, configura-se o erro de tipo. Consequentemente, o dolo é excluído e o agente responde por crime culposo, quando esta modalidade for admitida em lei.
A divergência entre as duas teorias da culpabilidade encontra-se no que diz respeito ao erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação.
Na teoria extremada, há de se avaliar se o erro é evitável ou inevitável. No primeiro caso, o crime é doloso, enquanto que no segundo, a culpabilidade é totalmente excluída. Passando para o estudo da teoria limitada, o dolo é excluído, restando a possibilidade de punir por crime culposo.
Os princípios da teoria limitada, ao considerar que "nas descriminantes putativas, se o erro versa sobre a situação de fato, a hipótese é de erro de tipo permissivo, que exclui o dolo, mas pode ensejar punição por culpa, se o fato estiver previsto como crime culposo".
Pensamento diferente conferem aos seguidores da teoria extremada, "para os quais, nas descriminantes putativas, o erro será sempre de proibição, tanto faz que incida sobre a situação fática como sobre a existência da causa de justificação ou sobre seus limites. Portanto, sendo o erro evitável, aplica-se a pena diminuída ao agente, mantendo-se intactos o dolo e a culpa; e, caso seja inevitável, isenta-se da pena.
Na Exposição de Motivos do Código Penal, em seu item 19, encontra-se o seguinte texto: "Repete o projeto as normas do Código de 1940, pertinentes as denominadas descriminantes putativas. Ajusta-se, assim, o projeto à teoria limitada da culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva. Tal como no Código vigente, admite nesta área a figura culposa (art. 17, § 1.°) ".
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Letra E - teoria da motivação normativa
A tentativa de substituição do livre arbítrio pela ideia de motivação normal Em substituição à ideia de reprovação, parte da doutrina sugeriu o rechace do conceito tradicional de culpabilidade, trocando-o pelo de “motivabilidade normal”, por entender que cumpre melhor com a função limitadora.
A ideia seria de que, conquanto não se possa falar concretamente de livre-arbítrio, é possível identificar quem é e quem não é passível de motivação normativa, a partir de características pessoais e individuais. Ou seja, seria possível identificar quem tem e quem não tem capacidade concreta de se motivar pelo conteúdo da norma.
O elemento fundante da culpabilidade passaria a ser, então, não mais a opção que o sujeito faz livremente por violar a norma, mas sim o fato de possuir ele a concreta possibilidade de ser motivado, em sua atuação, pelo comando normativo
déficit de lealdade ao Direito de Kindhäuser De modo bastante aproximado à tese de Jakobs, ainda que conscientemente tentando escapar do ciclo vicioso imposto pela tese funcionalista sistêmica, Kindhäuser oferece um fundamento para a culpabilidade baseado nas teses do comunitarismo, procurando associá-lo a uma realidade pretensamente comunicativa.
O autor parte de distinguir entre uma dimensão formal e outra material da culpabilidade. No campo formal, situa a reprovação implicada no juízo de culpabilidade, que derivaria de que o sujeito não formou uma motivação a respeito da norma que tivesse prevalecido sobre a motivação que o impeliu a violá-la. De outro lado, no campo material, o fundamento da culpabilidade deveria ser expresso através da análise do por que não se formou a adequada motivação do sujeito para respeitar a norma. É nesse ponto que Kindhäuser busca no comunitarismo os fundamentos da culpabilidade.
Para Pérez Manzano refere que “os partidários da teoria da motivação solucionam a questão de sua determinação da mesma maneira que os normativistas: partindo de uma presunção normativa – todos os normais são motiváveis ou todos os não normais não são motiváveis – portanto, atribuem, não constatam, a possibilidade de motivação do homem normal
Fonte: "http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=94#_ftn9"
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Correta, pois a CULPABILIDADE é composta por:
Imputabilidade;
Potencial consciência da ilicitude;
Exigibilidade de conduta diversa.
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a. Para haver exclusão ou diminuição da culpabilidade, a perda ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato causada pelo uso de entorpecente não deve decorrer necessariamente de caso fortuito ou força maior, visto que a dependência química, por si só, afasta ou reduz a responsabilização penal.
A "embriaguez patológica", que se equipara, para fins penais, à doença mental do art. 26, caput ou § 1º, por si só, não elide a culpabilidade, é necessário também que no momento da ação ou omissão o agente tivesse com suas faculdades de entendimento e autodeterminação suprimidas.
b. Segundo a jurisprudência do STJ, no delito de omissão de recolhimento de contribuição previdenciária, a impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de crise financeira da empresa não constitui, nem sequer em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).
Vide Danilo Lima.
c. Conforme a teoria normativa pura, a culpabilidade não se exaure na relação de desconformidade substancial entre ação e ordenamento jurídico, mas fundamenta a reprovação pessoal contra o autor, no sentido de este não ter omitido a ação antijurídica quando ainda podia.
A culpabilidade é uma análise feita sobre o autor, a pessoa que perpetrou o crime, e não sobre o fato. Assim, a criminalização do fato, por si só, não gera responsabilidade ao agente que o produziu, é necessário que esse agente não tenha podido agir de modo diverso na ocasião (Inex. de cond. diversa).
d. De acordo com a teoria limitada da culpabilidade, não se faz distinção entre erro de tipo (o que recai sobre a situação de fato) e erro de proibição (o que recai sobre os limites autorizadores da norma), sendo todas essas situações consideradas erro de proibição.
Vide Andre Lacerda.
e. Nas correntes preventivas da culpabilidade, a teoria da motivação normativa tem como característica básica fundar a culpabilidade na liberdade de autodeterminação, excluída a capacidade de motivação normativa do sujeito.
Desconheço.
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Segundo Bintecourt:
"A culpabilidade, por sua vez, não se esgota nessa relação de desconformidade entre ação e ordem jurídica, mas, ao contrário, a reprovação pessoal contra o agente do fato fundamenta-se na não omissão da ação contrária ao direito ainda e quando podia havê-la omitido, pois dele se espera uma motivação concorde com a norma legal. A essência do da culpabilidade reside nesse 'poder em lugar de...', isto é, no 'poder de agir de outro modo' do agente referentemente à
representação de sua vontade antijurídica, e é exatamente aí - nessa liberdade de ação, nessa possibilidade e agir diferente - onde se encontra o fundamento da reprovação pessoal, que se levanta contra o autor por sua conduta contrária ao direito"
Livro: Erro de tipo e Erro de proibição.
Nesse sentido:
A seu turno, Fernando Capez esclarece acerca da teoria em tela:
"Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a culpabilidade passa a ser puramente valorativa, isto é, puro juízo de valor, de reprovação, que recai sobre o autor do injusto penal excluída de qualquer dado psicológico.
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Sobre a letra d)
Teoria normativa pura / extremada da culpabilidade
Descriminante putativas : erro de proibição
os elementos psicológicos (dolo e culpa) que existiam na teoria psicológico-normatíva da culpabilidade, inerente ao sistema causalista da conduta, com o finalismo penai foram transferidos para o fato típico, alojando-se no interior da conduta.
dolo natural
Teoria Limitada da culpabilidade
descriminantes putativas : são dividas em dois blocos: (1) de fato, tratadas como erro de tipo (CP, art. 20, § L°); (2) de direito, disciplinadas como erro de proibição (CP, art. 21)
N a teoria limitada, a culpabilidade é composta pelos mesmos elementos que integram a teoria normativa pura: (1) imputabilidade, (2) potencial consciência da ilicitude e (3) exigibilidade de conduta diversa5 Cuida-se, portanto, de uma variante da teoria normativa pura. Porém, a distinção entre tais teorias repousa unicamente no tratamento dispensado às descrhninantes putativas