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analise da banca para anulação
36 E - Deferido com anulação
Não há opção correta, pois há corrente doutrinária que, tratando das fontes formais mediatas, apontam, de modo geral, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os
princípios gerais de direito.
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Eu marcaria o ítem 'E'.
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Fontes Formais, Cognitivas ou de Conhecimeno, tradicionalmente se subdividem em imediatas e Mediata.
Fonte Formal Imediata = Lei (a fonte material é aquela que produz a lei - o Estado, União - art. 22, I, CRFB/88)
O prof. Rogério Sanches em aula comentou que seriam fontes formais também a Constituição, e os Tratados de direitos humanos devidamente aprovados e publicados (dir. penal geral). O LFG comenta que se trouxerem definições penais elásticas os Tratados poderão violar o princípio da taxatividade.
Fonte Formal Mediata = costumes, princípios gerais do direito, ato administrativo, há também quem defenda estar nesse grupo, a jurisprudência, a doutrina e os tratados internaconais
Há classificação que coloca os costumes e os princípios gerais de direito como informais.
O Rogério Sanches tb comentou que na atualidade somente a doutrina deveria ser colocada como fonte mediata.
Obs.: medida provisória só atua em direito penal não incriminador
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Justificativa do Cespe para a anulação: "Não há opção correta, pois há corrente doutrinária que, tratando das fontes formais mediatas, apontam, de modo geral, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais de direito"
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- A letra "a" está errada pois não basta a mera repetição mecânica de uma regra de conduta para os costumes se tornarem fonte mediata, é necessário que a pessoa tenha CONVICÇÃO na obrigatoriedade da conduta.
A letra "b" está errada pois a jurisprudência não é conta de criação (a única fonte de criação no Brasil é a União).
A letra "c" está errada porque a doutrina não é fonte formal mediata, as únicas fontes formais mediatas que nós temos são os COSTUMES e os PRINCÍPIOS GERAIS (eu entendo que a doutrina não é nem mesmo fonte formal imediata).
A letra "d" está errada pois a lei não é fonte material, mas sim fonte formal imediata.
A letra "e" merece mais atenção. Eu marcaria ela na hora de prova (é a menos errada). Entendo que o erro dela está em afirmar que a jurisprudência não é fonte de direito, o motivo é que atualmente entende-se que a jurisprudência é fonte formal imediata de direito. No que toca à "doutrina", a assertiva encontra-se correta, visto que ela não é fonte de direito. Em suma, a jurisprudência é fonte e a doutrina não o é (embora a jurisprudência se baseie, muitas vezes, na doutrina).
Obs.: já imaginaram se a doutrina fosse fonte de direito penal? A maioria dos doutrinadores só fala merda.... ia ser o caos!
Obs.: a justificativa do CESPE pra anular essa questão é o cúmulo do absurdo!
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Continuação .....
ALTERNATIVA"C" - Quando serve de orientação ao legislador, mediante a formaçãode comissões prévias de estudos, a doutrina passa a ser fonte formal mediata dodireito penal.
DOUTRINACLÁSSICA - Não menciona a doutrina como fonte de direito penal.
DOUTRINA MODERNA- Doutrina é a única fonte formal mediate de direito penal.
Nesse sentido, aalternativa "c" não merece prosperar, pois há divergência quanto apossibilidade de a doutrina ser ou não fonte de direito.
ALTERNATIVA"D" - A lei, fonte material do direito penal, constitui a expressãosuprema da vontade do Estado, a que outras fontes se condicionam e sesubordinam.
Tanto a doutrinaclássica, quanto a moderna entendem que a LEI É FONTE IMEDIATA DE DIREITOPENAL. Sendo assim, acredito que o erro da questão esteja na expressão "aque outras fontes se condicionam e se subordinam".
ALTERNATIVA"E" - A doutrina e a jurisprudência podem ter influência mais oumenos direta na sanção e modificação das leis, mas não são fontes do direitopenal.
Essa questãoestá errada, pois segundo a doutrina moderna tanto a doutrina, quanto ajurisprudência são fontes de direito penal, sendo que a primeira é fontemediata e segunda é fonte imediata. Já a doutrina clássica, não mencionam nem adoutrina e nem a jurisprudência.
NÃO TEM RESPOSTACORRETA.
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Antes de
adentrar na celeuma da questão, vale frisar o seguinte:
FONTE MATERIAL -
é a fonte de produção do direito penal - trata do órgão encarregado da criação
do direito penal.
FONTE FORMAL - é
a fonte de conhecimento. É o modo como as regras são reveladas. A fonte formal
é analisada pela doutrina clássica de forma diversa da doutrina moderna.
ALTERNATIVA
"A" - Fontes formais mediatas do direito penal, os costumes
qualificam-se como princípio consuetudinário com a mera repetição mecânica de
uma regra de conduta.
Há dois erros
nessa alternativa.
PRIMEIRO ERRO -
a alternativa não merece prosperar, pois há divergência doutrinária a esse
respeito. Vejamos:
DOUTRINA
CLÁSSICA - CONSIDERA OS COSTUMES COMO FONTE FORMAL MEDIATA.
DOUTRINA MODERNA
- CONSIDERA OS COSTUMES COMO FONTE INFORMAL.
SEGUNDO ERRO -
Costumes são comportamentos uniforme e constantes pela convicção de sua
obrigatoriedade e necessidade jurídica. Para ser costume tem que ter
continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade. Logo,
não basta a mera repetição mecânica para que um determinado comportamento seja
considerado costume, como afirma a questão.
ALTERNATIVA
"B" - A jurisprudência, entendida como a repetição de decisões em um
mesmo sentido, emanadas dos tribunais, é fonte de criação do direito penal.
DOUTRINA
CLÁSSICA - não trata a jurisprudência nem como fonte formal imediata e nem como
fonte formal mediata.
DOUTRINA MODERNA
- JURISPRUDÊNCIA É TIDA COMO FONTE FORMAL IMEDIATA DE DIREITO PENAL -
"passou a ter novos contornos no cenário jurídico, passando a ser fonte
imediata de direito penal – súmulas vinculantes – ex.:SV n. 24 – que disciplina
a atipicidade de crime contra ordem
tributária quando pendente o lançamento definitivo do tributo. De outro lado,
as decisões jurisprudenciais, ainda que não vinculantes, configuram fonte
formal imediata de direito penal, a exemplo, do que ocorre com o crime
continuado, cujo os contornos atuais limitam a continuidade no tempo (30 dias
entre as infrações penais) e no espaço (mesma comarca ou comarcas vizinhas)
Nesse sentido, a
questão não merece prosperar, tendo em vista, que a doutrina moderna a
considera fonte imediata de direito e a doutrina clássica não a considera como
fonte de direito penal.
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De acordo com a entidade organizadora do concurso, a questão foi ANULADA
porque “Não há opção correta, pois há corrente doutrinária que, tratando das
fontes formais mediatas, apontam, de modo geral, os costumes, a doutrina, jurisprudência
e os princípios gerais do direito”
Alternativa “a” – os costumes são comportamento uniformes e constantes
(elemento objetivo) pela convicção de sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). Aparecem, no geral, como FONTE INFORMAL, do
direito Penal
Alternativa “b” – a jurisprudência adquiriu novos contornos e importância
no cenário jurídico-penal, passando a ser fonte
imediata reveladora de direito. É o que ocorre, de forma evidente, com as
súmulas vinculantes. De outro lado, as decisões jurisprudenciais, ainda que não
vinculantes, configuram também fonte formal imediata, a exemplo do que ocorre
com o crime continuado, cujos contornos atuais dados pelos tribunais limitam a
continuidade no tempo (trinta dias entre as infrações) e no espaço (mesma
comarca ou comarcas vizinhas)
Alternativa “c” – as fontes formais são tradicionalmente classificadas
em IMEDIATA, onde a lei é o único exemplo, e fonte MEDIATA,
abrange os costumes e os princípios gerais do direito. Embora a doutrina
tradicional tenha consolidado esta classificação, entende-se que este rol exige
uma atualização. Assim, no rol de fontes imediatas,
encontraríamos a lei, a Constituição Federal, tratados e convenções
internacionais de direitos humanos, jurisprudência, princípios e complementos. Assim,
de acordo com essa nova visão, na fonte forma mediata teríamos a doutrina
Alternativa “d” – fonte material
é a fonte de produção da norma, órgão encarregado pela criação do Direito
Penal. Por previsão constitucional, a fonte material do Direito Penal é a União
(art. 22, I da CF)
Alternativa “e” – doutrina e jurisprudência são fontes formais do direito penal. A primeira é
fonte formal mediata, ao passo que a segunda é fonte formal imediata
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A questão foi anulada pela Banca por não possuir questão correta.
A) ERRADA - Os costumes são comportamentos uniformese constantes (elemento objetivo) pela convicção de sua obrigatoriedade (elemnto subjetivo). São FONTES INFORMAIS do Direito Penal;
B) JURISPRUDENCIA - FONTE IMEDIATA reveladora do direito, não é fonte de criação do direito. Como ocorre com as Súmulas Vinculantes e também súmulas.
C) FONTES FORMAIS: a) imediata - lei - é a única; b) mediata: costumes e principios gerais do direito.
Após a EC 45 tem-se a) imediatas: i) LEI; ii) CF; iii) tratados e conveções internacionais de direitos humanos; iv) a jurisprudencia; v) princípios;; vi) complementos da norma penal em branco;
Após a EC 45 tem-se b) mediatas: doutrina.
D) FONTE MATERIAL - é a fonte produtora de normas, que no nosso caso seria a UNIÃO, sendo o órgão capaz de produzir normas penais;
E) FONTES FORMAIS - são a jurisprudencia (mediata) e a doutrina (imediata)
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Justificativa do CESPE para anulação: "Não há opção correta, pois há corrente doutrinária que, tratando das fontes formais mediatas, apontam, de modo geral, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais de direito"
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