Questão 721939

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-CE
• Ano: 2012
• Provas: CESPE - 2012 - TJ-CE - Juiz Substituto
• Disciplina: Direito Constitucional
• Assuntos: Poder Constituinte Originário, Derivado e Decorrente - Reforma (Emendas e Revisão) e Mutação da Constituição; Teoria da Constituição

Com relação ao poder constituinte, assinale a opção correta.

• A. Embora o STF não admita o controle concentrado de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário, reconhece o controle difuso, considerando sua eficácia apenas para o caso concreto.
• B. Quando uma nova constituição é criada pelo poder constituinte originário, a jurisprudência reconhece a legitimidade da invocação de direitos adquiridos contrários à constituição em vigor.
• C. O poder constituinte derivado pode alterar os procedimentos de reforma da constituição.
• D. O poder constituinte derivado reformador submete-se tanto a limitações expressas na CF quanto a limitações implícitas.
• E. Segundo o STF, as regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte originário não decorrem do exercício de um poder de fato ou suprapositivo, razão pela qual sua eficácia está sujeita a limitação normativa.

Gabarito: D

Comentários

• C) ERRADA
  O podes constituinte derivado tem, dentre suas características o fato de ser CONDICIONADO, razão pela qual só poderá se manifestar de acordo com  as formalidades traçadas pela Constituição. Está sujeito, pois, a um processo especial previamente estabelecido na Carta Magna.
  
  
  D) CORRETA
  O Poder Constituinte Derivado/Constituído retira sua força motriz do Poder Constituinte Originário, reconhecendo limitação expressas e tácitas na Constituição. Isso o caracteriza como Limitado, pois há limitações que restringem seu exercício.
  (Dirley da Cunha Junior, Curso de Direito Constitucional, 2012)
  
  
  
• a) Embora o STF não admita o controle concentrado de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário, reconhece o controle difuso, considerando sua eficácia apenas para o caso concreto. ERRADO
  O poder constituinte originário (aqeuele que institui a Constituição de um Estado) é inicial (ou seja, inaugura uma nova ordem jurídica) e Ilimitado juridicamente (porque é soberano e não sofre qualquer limitação pelo direito pré-existente). Assim, não há que se falar em controle de constitucionalidade das normas produzidas pelo constituinte originário, quer concentrado quer difuso;
  
  b) Quando uma nova constituição é criada pelo poder constituinte originário, a jurisprudência reconhece a legitimidade da invocação de direitos adquiridos contrários à constituição em vigor. ERRADO
  Igualmente, aqui, devemos lembrar que o PC originário é ilimitado. Por isso não há que se falar, ao menos em tese, em direito adquirido. Uma ressalva, contudo, deve ser feita: Doutrinariamente, tem-se defendido o "Princípio da vedação do retrocesso", segundo o qual uma nova Constituição não pode retroceder em relação aos direitos fundamentais conquistados por uma determinada sociedade; Não é o caso, contudo da alternativa em comento que foi bem generalista...
• c) O poder constituinte derivado pode alterar os procedimentos de reforma da constituição. ERRADO
  O PC derivado (que se subdivide em decorrente, revisor e reformador) é limitado e condicionado. Uma das limitações que esse poder sofre são as chamadas limitações materiais implícitas. Sobre elas, vejam o trechinho da CF para Concursos dos Profs. Dirley da Cunha e Marcelo Novelino:

  "a doutrina vem aceitando a existência das limitações implícitas ao poder de reforma constitucional para afstar do alcance daquele poder as seguintes matérias: (i)"as concernentes ao titular do poder constituinte, diante da impossibilidade de uma emenda modificar o próprio titular do Poder Constituinte Originário que criou o poder derivado reformaador; (ii)"as referentes ao titular do poder reformador"; e (iii) "as relativas ao processo da própria emenda", pois não é dado ao poder de reforma alterar o próprio processo formal utilizado para implementar as reformas constitucionais" (p. 490)

  
  d) O poder constituinte derivado reformador submete-se tanto a limitações expressas na CF quanto a limitações implícitas. CORRETO
  Vide os comentários do item anterior sobre as limitações implícitas. Sobre as explicítas podemos citar as cláusuas pétreas, a impossibilidade de reforma da constituição na vigência de Estado de defesa, estado de sítio ou intervenção federal, etc.
  
  e) Segundo o STF, as regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte originário não decorrem do exercício de um poder de fato ou suprapositivo, razão pela qual sua eficácia está sujeita a limitação normativa. ERRADO
  É absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência a idéia de que o PC originário é um poder de fato, ou poder político, visto que não retira sua força de um poder jurídico/lei. Vale lembrar também, como já alientado no comentário acima, que o PC originário é ilimitado juridicamente e incondicionado.
  
  Bons estudos. Que Deus abençoe a gente!
  
  
• Marquei a D porque a veracidade da afirmativa é indiscutível. No entanto, acredito que a C não seja totalmente errada.
  
  Com efeito, o poder constituinte derivado tem como um de seus limites implícitos a impossibilidade de alteração do procedimento de reforma da constituição. Porém, esse limite apenas impede a atenuação do procedimento, e não que o procedimento seja reforçado.
  
  Por exemplo, o poder constituinte derivado reformador não pode (segundo doutrina majoritária, conforme exposto pelos meus colegas) extinguir a previsão das cláusulas pétreas. Mas pode, por outro lado, criar cláusulas pétreas novas.
  Segundo este mesmo raciocínio, a princípio, o procedimento de reforma não pode ser alterado, mas o poder constituinte reformador poderia, por exemplo, aumentar o quorum de uma emenda constitucional para 2/3.
  
  À consideração superior.
• Colegas, conforme já manifestado em comentário anterior, o STF não adotou a tese da inconstitucionalidade de normas originárias. Este entendimento é aceito pelo Tribunal Constitucional alemão, que permite o controle de constitucionalidade de normas originárias com base em uma ordem suprapositiva de valores (direito natural).
  A obra clássica sobre esse tema é a de Otto Bachof, Normas Constitucionais Inconstitucionais. (BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais. Coimbra: Almedina).
  Importante também consultar a decisão do STF na ADI 815-3/DF (Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 815-3/DF. Rel. Min. Moreira Alves. Julgamento em: 28.03.1996. DJ em 10.05.1996.).
  “A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompatível com o sistema de Constituição rígida”.
  Espero que seja útil!
  Sucesso a todos!
•  a) ERRADA! Embora o STF não admita o controle concentrado de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário, reconhece o controle difuso, considerando sua eficácia apenas para o caso concreto. Por quê? Porque não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário. É o que se depreende da ementa seguinte do STF, in verbis: “Ação direta de inconstitucionalidade. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário." (ADI 4.097-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-10-2008, Plenário, DJE de 7-11-2008.)
   b) ERRADA! Quando uma nova constituição é criada pelo poder constituinte originário, a jurisprudência reconhece a legitimidade da invocação de direitos adquiridos contrários à constituição em vigor. Por quê? Porque o Poder Constituinte originário é ilimitado, não havendo que se falar em direito adquirido. O poder constituinte originário, no Brasil (que adota a teoria positivista), é ilimitado na sua função de iniciar a ordem jurídica do novo Estado, não devendo obediência ao direito internacional, tampouco a considerações de ordem suprapositiva, advindas do direito natural ou a quaisquer outras. Segundo a jurisprudência do STF, não se pode alegar direito adquirido em face de nova constituição. O poder constituinte originário não está limitado por direitos anteriores.  Entretanto, doutrinariamente tem-se defendido o "Princípio da vedação do retrocesso", segundo o qual uma nova Constituição não pode retroceder em relação aos direitos fundamentais conquistados por uma determinada sociedade.
   c) ERRADA! O poder constituinte derivado pode alterar os procedimentos de reforma da constituição. Por quê? O poder derivado não pode alterar jamais o os procedimentos de reforma da CF por manifesta inconstitucionalidade, seja tal entendimento por construção doutrinária ou jurisprudencial, consoante excerto da decisão seguinte do STF, verbis: “(...) IV - os direitos e garantias individuais.'Os direitos e garantias individuais constituem cláusulas pétreas, que não podem ser modificadas através de proposta de emenda à Constituição. Estamos diante de limitações materiais impostas pelo constituinte originário, que exclui tais matérias da incidência do poder de reforma constitucional. Neste aspecto, citamos oportuna lição de Wolqran Junqueira Ferreira, assim exposta: 'O que proíbe taxativamente a Constituição é a apresentação de emendas tendentes a abolir e não a ampliar os direitos e garantias individuais. Interessante notar que mesmo as ditaduras fazem questão de constar de suas Cartas os direitos e garantias individuais' (Comentários à Constituição de 1988, Julex Livros Ltda., 1989, pág. 590). Comentando os direitos e garantias individuais, Carlos Ari Sundfeld assim se manifesta: 'Sendo de origem constitucional, tais direitos não poderão ser suprimidos pelo Estado, nem mesmo por via legislativa. Portanto, ainda que o interesse público prevaleça sobre o interesse particular, isso nunca poderá se dar em prejuízo dos direitos individuais previstos na Constituição. A Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão dispôs, a propósito, que "a lei não tem o direito de proibir senão as ações prejudiciais à sociedade"        (art. 5º) e que "a lei não deve estabelecer senão as penas estrita e evidentemente necessárias" (art. 8º). Assim, o respeito aos direitos dos indivíduos passa a ser um dos fins do Estado, torna-se de interesse público (Fundamento de Direito Público, Malheiros Editores, São Paulo, 1992, pág. 47). Sendo assim, o poder constituinte derivado não pode ultrapassar os limites estabelecidos pelo constituinte originário, uma vez que tal exacerbação constitui manifesta inconstitucionalidade. (MS 21311, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, julgado em 13/05/1999, publicado em DJ DATA-25-05-99 P-00003)”
   d) CERTA! O poder constituinte derivado reformador submete-se tanto a limitações expressas na CF quanto a limitações implícitas. Por quê? Poder constituinte. O Poder Constituinte pode ser Originário e Derivado, e este último está vinculado a normas, o que não ocorre com o Originário. O Ordenamento Jurídico Constitucional Brasileiro é formado por estes dois poderes constituintes, quais sejam o Poder Originário e o Poder Reformador ou Derivado. É importante salientar que há limites estabelecidos na própria Constituição para tal Poder Reformador (art. 60, §4º, Constituição Federal). O Poder Constituinte Derivado pode ser classificado em Reformador, quando se refere à alteração do Texto Constitucional, e em Decorrente, que é o conferido a cada Estado-Membro de uma federação, para que se auto-organize, criando sua Constituição Estadual. Tanto o Poder Derivado Decorrente, quanto o Poder Derivado Reformador ou Derivado estão subordinados aos limites impostos pelo Poder Constituinte Originário. Isto quer dizer que qualquer desrespeito aos preceitos da Constituição, referente aos limites de mutação do seu próprio texto, enseja inconstitucionalidade. As cláusulas pétreas estão elencadas no rol do art. 60 , §4º, da Constituição Federal e estas não podem ser objeto de deliberação de proposta de Emenda tendente a aboli-las. Contudo, não são só aquelas elencadas no §4º do art. 60, pois existem cláusulas pétreas implícitas, pelo menos para a melhor e mais abalizada Doutrina. O rol do art. 60 ,§4º, da Constituição Federal, não é taxativo, mas meramente exemplificativo, visto que o chamado "catálogo aberto" localizado no próprio art. 5º. §2 traz hipóteses de cláusulas imutáveis ao poder de Emenda, além das discriminadas no art. 5º, tais como: decorrentes de regime por ela adotados, tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte.
   e) ERRADA! Segundo o STF, as regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte originário não decorrem do exercício de um poder de fato ou suprapositivo, razão pela qual sua eficácia está sujeita a limitação normativa. Por quê? Porque efetivamente o Poder Constituinte originário DECORRE do exercício de um poder de fato ou suprapositivo, pois sua eficácia NÃO ESTÁ SUJEITA A LIMITAÇÃO NORMATIVA! É o que se depreende da doutrina e jurisprudência do STF, verbis: “ (...) 3. A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de “originário”) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. (...). (ADI 2356 MC, Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-2011 EMENT VOL-02525-01 PP-00054)”
• letra d
  Limitações ao Poder Constituinte Derivado na CF/88
  --> Temporais (não há)
  --> Circunstanciais (art.60, $1º)
  --> Processuais ou formais (art.60, I a III, e $$ 2º, 3º e 5º)
  --> Materiais 
                   --> Expressas ou Explícitas (art.60, $4º)
                  --> Implícitas ou Tácitas- A titularidade do Poder Constituinte Originário e Derivado / O próprio procedimento de modificação da Constituição.
  Fonte: pág 616 Dir. Const. Descomplicado
• Complementando...
  
  
  (CESPE/Juiz Federal Substituto - TRF 1.a/2009) O Poder Constituinte Originário não se esgota quando se edita uma constituição, razão pela qual é considerado um poder permanente. C

• Gabarito D.

   

  Observação a letra A - Errada -   Pelo seguinte motivo: O poder constituinte originário (aqeuele que institui a Constituição de um Estado) é inicial (ou seja, inaugura uma nova ordem jurídica) e Ilimitado juridicamente (porque é soberano e não sofre qualquer limitação pelo direito pré-existente). Assim, não há que se falar em controle de constitucionalidade das normas produzidas pelo constituinte originário, quer concentrado quer difuso;

• (ATENÇÃO, DESPENCA!!!) > CESPE

   

  (⊙_◎) O concurseiro PIRA quando cai DIREITO ADQUIRIDO.

   

  ➩ Segundo o STF não há DIREITO ADQUIRIDO em face de:

   

  P – Poder Constituinte Originário (Nova ordem jurídica) X   - C.Derivado: Pode (Ver: Q563724) ✓

  I – Instituição ou majoração de Tributos. X (Q94997)

  R – Regime Jurídico X (Q563724/Q54174O - Salvo se não preservar o montante global da remuneração ou provocar decesso de caráter pecuniário ou redução total)

  A – Atualização Monetária X (mudança de moeda);

   

  OBS IMPORTANTES:

   

  - Direitos adquiridos: que sejam incompatíveis com a Constituição atual, serão revogadas por ausência de recepção; Podem ser violados por uma nova Constituição (ADI 248); Não podem ser invocados em face de nova constiuição (originária), salvo quando está expressamente os resguardar. ( STF - ADI 248)

   

  -O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF." (RTJ 143/724)

   

  - Art. 37 da CF: XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores

   

  - Súmula 654 STF: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da CF, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.

   

  - O STF fixou entendimento no sentido de que a lei nova (LEI e não CF) não pode revogar vantagem pessoal já incorporada ao patrimônio do servidor sob pena de ofensa ao direito adquirido (AI 762.863-AgR)

   

  - Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário. AI 313.149-AgR/DF,

   

  CESPE

   

  Q94997-Constitui afronta ao direito adquirido a revogação de isenção tributária, considerando-se a natureza vinculada do ato de concessão.V

   

  Q563724-Não existe direito adquirido em face da CF, nem mesmo diante de norma constitucional derivada.F

   

  Q825697-Devido às características do poder constituinte originário, as normas de uma nova Constituição prevalecem sobre o direito adquirido.V

   

  Q558525-O direito adquirido, entendido como aquele que já se incorporou ao patrimônio do seu titular, não poderá ser prejudicado por lei posterior.V

   

  Q563724-Como consequência do postulado de que “não existe direito adquirido a regime jurídico", o servidor público deve suportar a mudança de determinada fórmula de composição remuneratória que levar à redução da sua remuneração total. F

   

  Q8650-O servidor público tem direito adquirido ao regime jurídico, sendo defeso alterar as disposições legais existentes no momento do início do exercício do cargo.F

   

  Em Breve: Resumos: https://www.facebook.com/Aprendendo-Direito-108313743161447/

• Gab D

  B) STF entende que não há possibilidade de invocar direito adquirido contra normas constitucionais originárias

  C) derivado é condicionado deve obedecer o procedimento estabelecido na CF/88

  E) Positivistas consideram poder de fato

• AS LIMITAÇÕES IMPLÍCITAS DIZEM RESPEITO ÀQUELAS NORMAS QUE O LEGISLADOR NÃO PODERÁ ALTERÁ-LAS, EM RAZÃO DE SUA IMPORTÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA, ETC.

  POR EXEMPLO, NORMAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL, HÁ COMO O LEGISLADOR ABOLIR TAIS MANDAMENTOS, APENAS PORQUE NÃO ESTÃO EXPRESSAS NO ROL DE LIMITAÇÕES MATERIAIS, PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO?

  IMAGINE ENTÃO SE O LEGISLADOR EMENDAR A CONSTITUIÇÃO NO SENTIDO DE PERMITIR "CIMENTAR" A AMAZÔNIA? NÃO É POSSÍVEL, NÃO É MESMO? ENTÃO É POR AÍ!

  D