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Lei 8.987/95:
a) Correto. Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
b) Errado. Embora admita a subconcessão a Lei 8.987/95 exige que ela seja prevista no contrato e a expressa concordância do poder concedente. Artigo 26 da Lei 8.987/95: É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
c) Errado. A Lei estabelece que a transferência do controle acionário do concessionário sem prévia anuência implica caducidade (ocasionada pela inexecução total ou parcial do contrato): Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
d) Errado. A Lei 8.987/95 admite a subconcessão: Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
e) Errado. A Concorrência é para a outorga de subconcessão, não de novo concessionário. Artigo 26, § 1oA outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
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Lei 8.987/95
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
"Os covardes nunca tentaram.
Os fracos ficaram no meio do caminho.
E somente os fortes venceram"
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Pelo que entendi, a subconcessão, a transferência da concessão e do controle acionário da concessionária deverá ser condicionada à expressa autorização do Poder Público, devendo haver também previsão no contrato de concessão. Caso contrário, o contrato caducará (perderá a validade).
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Vale acrescentar que para se declarar a caducidade da concessão deverá, antes de mais nada, verificar a inadimplência, ou seja, o motivo ensejador do descumprimento das cláusulas do contrato por parte da concessionária. Isso se faz por meio do processo administrativo, sendo assegurado a ampla defesa. Lembrando que o poder concedente deverá comunicar à concessionária os descumprimentos ocorridos antes da instauração do processo administrativo.
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Conforme José dos Santos Carvalho Filho:
Pela subconcessão, o subconcessionário passa a executar, em lugar do concessionário-subconcedente, atividades vinculadas ao serviço concedido. A subconcessão só tem validade se tiver havido autorização do Poder Público e referência no contrato de concessão. Consumando-se a subconcessão, ocorre o fenômeno da sub-rogação, passando o subconcessionário a assumir todos os direitos e obrigações do subconcedente (...) Para evitar favorecimentos ilegais, impõe-se, em qualquer hipótese, procedimento licitatório para a escolha do subconcessionário.
(...)
Ademais, podem ocorrer fatos supervenientes que alterem a situação ideal do subconcessionário. Pode, por exemplo, ser necessária a transferência da concessão ou, ainda, pode ocorrer a alteração do controle societário da empresa concessionária. A lei não impede a configuração de tais ocorrências, mas, como é evidente, impõe algumas condições. Assim, deverá haver prévia anuência do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão. Por outro lado, o novo concessionário ou os novos controladores da empresa concessionária inicial devem não somente firmar comprimisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor, como também observar os requisitos de regularidade jurídica e fiscal, capacidade técnica e idoneidade financeira, imprescindíveis à execução do serviço concedido.
(FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 374/375)
CORRETA A
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Complementando:
O erro na alternativa E é que para a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária não é necessária nova licitação.
O Artigo 27 da Lei 8987/95 estabelece os requisitos para esta transferência:
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
§ 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
§ 2o Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.
§ 3o Na hipótese prevista no § 2o deste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no § 1o, inciso I deste artigo.
§ 4o A assunção do controle autorizada na forma do § 2o deste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente
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Apenas para elucidar um pouco mais a questão, e trazer uma visão mais ampla acerca da concessão e permissão de serviço público, transcrevo o seguinte trecho da obra de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:
"Preceitua o art. 25, caput, da lei 8.987/95, que 'incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade'. [...] Não obstante, o § 1º desse mesmo artigo permite que a concessionária (ou permissionária), sem que isso afaste sua responsabilidade, contrate com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. [...] Essa faculdade diz respeito a contratos privados, firmados entre a concessionária e uma pessoa privada, sem necessidade de consentimento do poder público e sem qualquer participação deste na celebração do contrato. Por esta razão, não é afastada, em nada, a responsabilidade da concessionária perante o poder concedente e perante os usuários. Tais contratos têm como objeto atividades relacionadas ao serviço público concedido, mas não a própria prestação do serviço público. Não representam transferência a terceiros, nem mesmo parcial, do objeto da concessão.
Diferere da situação que acabamos de expor a possibilidade de subconcessão, ou seja, transferência parcial da execução do próprio serviço público concedido (e não de meras atividades acessórias e complementares) a uma pessoa que não seja a concessionária, isto é, a um particular terceiro, que passará a assumir a condição de subconcessionária. O art. 26 da lei 8.987/95 admite a subconcessão do serviço público concedido, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. A subconcessão, entretanto, será sempre precedida de concorrência. [...] A subconcessionária substitui a concessionária em todos os direitos e obrigações que eram desta, relativamente à parte da concessão que foi subconcedida. [...] Por fim, cabe observar, ainda como consequência do caráter pessoal (intuito personae) dos contratos ora em estudo, que a lei estabelece que 'a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará caducidade da concessão.'"
CONTINUA...
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CONTINUAÇÃO...
Conforme o texto transcrito, é necessário observar se a contratação com terceiros é para a realização do próprio serviço público (o que seria a subconcessão propriamente dita), ou para a realização de meras atividades acessórias, complementares.
E ainda, vale lembrar a diferença entre caducidade e encampação: a primeira gera a rescisão unliateral por parte da administração, em razão de má prestação do serviço público, ou de inobservância da lei; a segunda, por sua vez, gera o desfazimento do contratopor motivos de interesse público.
Bons estudos a todos.
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Artigo 26, § 1oA outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
Eu marqueia alternativa E) por coerência, pensando que seria, no mínimo, imoral a troca do concessionário sem prévia licitação. Isso abre oportunidade para venda de concessões, o que é um absurdo e burla a Constituição. Pelo visto meu pensamento não é isolado. Vejam o artigo do qual transcrevi um trecho. É extenso, mas interessante.
A hipótese do controle societário da concessão também segue o que vem narrado pelo artigo 27 da Lei de Concessões. Criticando a falta de concorrência para a cessão do contrato de concessão ou mudança do controle societário da concessionária, o ilustre constitucionalista Humberto Ribeiro Soares entende que a lei não foi coerente, pois na subconcessão a outorga sempre se dá após a realização da concorrência pública.
O eminente mestre fala assim:
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CONTINUANDO...
“9. Ora, que quadro curiosamente estranho! A redação que aí está, do caput deste art. 27, da lei das oncessões, leva a refletir sobre o intrigante panorama legislativo que exige autorização do poder concedente quer para a subconcessão quer para a transferência de concessão ou transferência do controle acionário do concessionário, mas só fala em exigência prévia de licitação para a subconcessão, não mencionando exigência de licitação para transferência de concessão.
Esta (é, a bem dizer, equivalente transferência do controle acionário) teria posto o texto da lei a não depender de licitação pois que para ela a lei parece fazer bastar ‘prévia anuência do poder concedente’ sujeitando, aquele que a lei simploriamente chama de ‘pretendente’, a atender as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço: e comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor?”
O festejado Humberto Ribeiro Soares trouxe ao seu vigoroso estudo o posicionamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,12 de quem divergiu parcialmente, quando a emitente professora afirmou:
“O que se contesta é a validade jurídico-constitucional do art. 27, na parte em que autoriza a transferência da concessão; o art. 175 da Constituição exige que a concessão seja feita ‘sempre através de licitação’ ora sendo o concessionário eleito por um processo licitatório, admitir-se a burla ao dispositivo constitucional e a burla aos princípios da licitação, já que assumiria o contrato uma pessoa que não participou do certame ou, se participou, não logrou a almejada vitória.”
A parcial divergência do professor Humberto Ribeiro Soares13 consiste: “Todavia, de nossa parte, pedimos licença para alimentar a discordância para com aquela eminente autora, embora tão-somente quanto a um aspecto. O de ela não haver impugnado a permissão de manutenção da concessão após transferência do controle acionário. Entendemos d.v., que não se dar a caducidade significaria ‘admitir-se a burla ao dispositivo constitucional e a burla aos princípios da licitação, já que assumiria o contrato uma pessoa que não participou do certame, ou se participou, não logrou a almejada vitória’, ou seja, tudo que aquela ilustre autora refletiu para a hipótese da transferência da concessão. Quer dizer, ao contrário daquela ilustre autora, entendemos que o dispositivo, no tocante a este motivacional (transferência do controle societário) é inconstitucional pelos mesmos motivos que ela empalmou para o outro motivacional.
http://www.gomesdemattos.com.br/artigos/da_subconcessao_e_da_transferencia_da_concessao.pdf
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Eis os comentários às assertivas, todos extraídos da leitura combinada dos artigos 26 e 27 da Lei Federal 8.987/95.
a) condiciona a outorga de subconcessão, a transferência da concessão e a transferência do controle societário da concessionária à expressa concordância do poder concedente. CORRETO
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária SEM prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
b) admite a possibilidade de subconcessão, desde que haja previsão no contrato original de concessão, o que torna dispensável nova autorização do poder concedente. ERRADO
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
c) exige que a transferência da concessão seja expressamente autorizada pelo poder concedente, mas nada estabelece no tocante à transferência do controle societário da concessionária. ERRADO
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária SEM prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
d) veda a subconcessão do serviço delegado, pois o contrato de concessão é intuitu personae. ERRADO
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
e) permite a transferência da concessão, mediante a realização prévia de concorrência para a escolha do novo concessionário. ERRADO
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária SEM prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
§ 1o Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005) I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
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Como nos ensina Gustavo Mello Knoplock, é admitida a subconcessão do serviço, desde que prevista no contrato e autorizada pelo poder concedente, sempre precedida de concorrência.
Por isso, a alternativa correta é a letra A!
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Caducidade (art. 38 e art. 27) É a extinção da concessão em razão de inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da concessionária. Há necessidade de comunicação à concessionária, antes da instauração do processo administrativo, dos descumprimentos contratuais que lhe são imputados, dando-lhe prazo para correção. Se não ocorrer a correção, o processo administrativo será instaurado e, se comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente. Em todas as hipóteses descritas no art. 38, a decretação da caducidade é ato discricionário (a critério do poder concedente, que, alternativamente, poderá aplicar ao inadimplente outras sanções, previstas no contrato). Uma única hipótese de caducidade prevista na Lei 8.987/1995 é ato vinculado: a prevista no art. 27 )“A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”). www.pontodosconcursos.com.br
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Desde que autorizada no contrato e prevista no edital licitatório, admite-se a subconcessão, instrumento por meio do qual parte da prestação do serviço é terceirizada a outro concessionário. A medida exige expressa autorização do poder concedente (art. 26 da Lei n. 8.987/95). Para evitar violação da exigência constitucional, deve-se considerar obrigatória a realização de licitação na modalidade concorrência para selecionar o beneficiário da subconcessão.
Nos termos do art. 26, § 2º, da Lei n. 8.987/95, “o subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão”.
(Manual de Direito Administrativo - Alexandre Mazza)
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SUBCONCESSÃO deverá ser condicionada à expressa autorização do Poder Público,
devendo haver também previsão no contrato de concessão
na modalidade concorrência.
Caso contrário, o contrato caducará.
(Organizando o comentário do Mozart)
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Como já trazido pelos demais colegas, de fato, há diferenças entre SUBCONCESSÃO e TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO, previstas respectivamente no art. 26 e 27 da Lei 8.987/95.
Errei por acreditar que a transferência da concessão exigia nova licitação, contudo, de fato não exige licitação, é o que consta da lei!
A ausência de licitação para a transferência da concessão é criticada por alguns autores renomados (como a Zanella Di Pietro), contudo, para outros, como Marçal Justen Filho, adota-se o entendimento de que como a transferência da concessão não representa uma nova concessão e é realizada de acordo com cláusulas e condições já pré-estabelecidas, não faz sentido a realização de licitação (não seria possível licitar para celebrar um contrato já elaborado e em condições de execução, não haveria competição).
Informações colhidas de um artigo jurídico interessante cuja leitura recomendo:
<http://gomesdemattos.com.br/artigos/da_subconcessao_e_da_transferencia_da_concessao.pdf>
Em caso de eventual erro, me notifiquem.