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Acertei a questão, mas ao pesquisar sobre a resposta de outro item da prova, que tinha errado, vi que ela é controvertida. Vejam os comentários de um professor (http://professorjoaomendes.com.br/blog/?p=134):
Uma questão semelhante já havia sido cobrada na prova de 2009.
Veja: 32 O catálogo dos direitos fundamentais constantes da Carta da República pode ser ampliado pelo poder constituinte de reforma desde que os novos direitos estabelecidos não sejam cláusulas pétreas, as quais podem ser criadas somente pelo poder constituinte originário.
A questão foi anulada, pois há duas linhas de interpretação na doutrina.
Uma que admite que novos direitos inseridos por emenda sejam considerados cláusulas pétreas (um dos fundamentos é o princípio da vedação de retrocesso) e outra que não admite ao poder reformador a possibilidade de criar novas cláusulas pétreas, vez que não lhe foi outorgado tal poder pelo Constituinte Originário.
A questão 29 dessa prova de 2012 vai na linha da segunda corrente, que é mais tradicional.
Agora, que é questionável, certamente é… com base nas mesmas razões que a banca usou para anular a questão da prova de 2009.
Apesar de a redação da prova de 2012 está um pouco melhor, pois podemos afirmar que cláusula pétrea não se confunde com o direito que ela protege (esses podem ser ampliados, aquela não).
Abço.
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Apesar de propostos muitos recursos, a questão foi mantida com o gabarito CORRETO.
Mas a questão não é unânime na doutrina. Na Prova da AGU de 2009 caiu a seguinte assertiva: 32 O catálogo dos direitos fundamentais constantes da Carta da República pode ser ampliado pelo poder constituinte de reforma desde que os novos direitos estabelecidos não sejam cláusulas pétreas, as quais podem ser criadas somente pelo poder constituinte originário.
À época, tal questão foi anulada. Mas dessa vez a banca manteve o gabarito de semelhante questão.
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Gabarito correto, mesmo a questão tendo divergência doutrinária.
O que acontece é o seguinte:
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o o rol das cláusulas pétreas elencado no Art. 60,§ 4º, alcança um conjunto mais abrangente de direitos e garantias constitucionais dispersos na Constituição Federal, em seus inúmeros artigos.
Logo, o Poder Constituiente de reforma pode ampliar o catálogo dos direitos fundamentais, o que não pode, é elencá-los no Art. 60, § 4º, da CF.
Aqui seguem 2 julgados do STF, a quem interessar: ADI 939/DF de 1993 (Rel. Min. Sydney Sanches) , e a ADI 3.685 (Rel. Min. Ellen Gracie) de 2006
Bons estudos.
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Na verdade, o CESPE retirou essa questão do livro de Direito Constitucional do Min. do STF Gilmar Mendes (7ª ed., 2012, p. 147).
Confesso que errei a questão quando da prova da AGU. Fiquei por dois pontos e essa pode ter sido uma das que me derrubaram, mas enfim.
O autor ressalta que a questão da ampliação dos direitos fundamentais é tranquila.
Quanto à questão da inserção de cláusulas pétreas pelo poder consituinte de reforma, aí dá alguma discussão. Gilmar Mendes e Gonet revelam em nota de rodapé que "a idéia apresentada ainda não foi objeto de manifestação explícita do STF."
Os argumentos que levaram o referido doutrinador (juntamente com o Procurador do MPF, Dr. Paulo Gonet) a chegar a essa conclusão foram basicamente os seguintes:
1. As cláusulas pétreas se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário;
2. O poder constituinte derivado não pode limitar a si mesmo, ou seja, não é dado a ele criar algo que ele mesmo não possa alterar no futuro;
3. O poder cost. derivado é o mesmo agora e no futuro.
Desse modo, com base nessa doutrina, evidentemente utilizada pelo CESPE, o gabarito deve ser considerado como CORRETO.
Apenas para se ter uma idéia, vou transcrever o trecho do livro de que estou falando:
"Se o poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que venha a estabelecer - diverso daquele que o constituinte originário quis eternizar - não poderá ser tido como um direito perpétuo, livre de abolição por uma emenda subsequente." (grifei)
No parágrafo seguinte, o autor fala:
"É possível que uma emenda à Constituição acrescente dispositivos ao catálogo dos direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos."
Juntando os dois trechos, temos a questão cobrada na prova da AGU/2012, que fala que:
"O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criados pelo poder constituinte originário"
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RESPOSTA CORRETA
SENDO MAIS OBJETIVO
Cláusulas pétreas podem ser objeto de emenda desde que a emenda não seja restritiva ou abolitiva, ex.: art. 5º, LXXVIII, CRFB/88 (explicitação de cláusula pétrea já anteriormente existente), deve ser para.estender ou especificar um direito já existente.
Se uma emenda trouxe um novo direito individual esta não é cláusula pétrea, pois quem criou esta emenda foi o poder derivado e este não cria cláusulas pétreas, entendimento majoritário.
FONTE: Direito Constitucional/ Nathalia Masson
CURSO DE DELEGADO/ PRAETORIUM
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O poder Constituinte derivado reformador trem a capacidade de modificar a CF por meio de procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução. As manifestações do poder constituinte reformador verifica-se justamente através das EMENDAS CONSTITUCIONAIS.
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O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte originário - entende a melhor doutrina que o poder constituinte de reforma não poderá criar cláusulas pétreas, apesar de ter a liberalidade de ampliar o catalogo dos direitos fundamentais.
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Resposta do CESPE aos recursos:
Gabarito preliminar e definitivo: C.
O gabarito está correto. Segundo a doutrina: "se a proteção fornecida pela cláusula pétrea impede que os direitos fundamentais sejam abolidos ou tenham o seu núcleo essencial amesquinhado, não tolhe, evidentemente, o legislador reformista de ampliar o catálogo já existente. A qu estão que pode ser posta, no entanto, é a de saber se os novos direitos criados serão também eles cláusulas pétreas”. Como referidas cláusulas se fundam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma, “não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo. Se o poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que venha a estabelecer – diverso daqueles que o constituinte originário quis eternizar – não poderá ser tido como um direito perpétuo, livre de abolição por uma emenda subsequente”. (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 146 e 147). A questão nº 29 não diz respeito ao controle de constitucionalidade em face de normas inseridas no ADCT. Refoge ao âmbito dessa análise técnica a questão objeto de anulação no concurso público realizado no ano de 2008. Os recursos apenas alegama suposta divergência doutrinária sobre o tema, mas não apontam concretamente qualquer transcrição ou referência bibliográfica que possa atestar o alegado. Foram feitas invocações
genéricas de que "a doutrina majoritária" afirma ser possível ao poder constituinte reformador ampliaras cláusulas pétreas, mas nenhuma indicação, transcrição ou referência foi apresentada.
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Algumas referências apresentadas dizem respeito à denominada tese da "dupla revisão", HIPÓTESE DISTInTA DA COGITADA NA QUESTÃO, já que tem como pressuposto a possibilidade de alteração e revogação das cláusulas pétreas. A tese se funda em dois momentos: "em um primeiro momento se revoga uma cláusula pétrea, para, em seguida, modificar aquilo que a cláusula pétrea protegia". (Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed., pág. 530). Quanto à referida tese, a própria doutrina elide sua incidência na ordem constitucional pátria, conforme atesta a lição de Bernardo Gonçalves Fernandes, na obra Curso de Direito Constitucional, 3ª ed., pág. 119 e na obra já citada de Pedro Lenza ("Apesar do entendimento exposto ser defendido por renomados juristas estrangeiros e pátrios, como o Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, orientamos para as provas de concursos públicos o posicionamento adotado pela maioria dos doutrinadores nacionais, estabelecendo a total impossibilidade da teoria da dupla revisão, na medida em que existem limitações implícitas, decorrentes do sistema conforme expõe Michel Temer"). O próprio STF já afastou a aplicação da referida tese, conforme atesta decisão proferida no RE 633703). A ampliação do catálogo dos direitos fundamentais, como afirmado na própria questão, é possível mediante a atuação do poder constituinte de reforma. Alguns recursos fazem remissão expressamente à doutrina supramencionada e alegam que para "outros autores" o contrário é admitido, mas, como já mencionado, não citam qualquer obra ou transcrição. Assim, especificamente quanto ao tema ventilado (que não diz respeito à tese da dupla revisão) a questão está em estrita consonância com a doutrina. Não se trata de hipótese de anulação. Recurso indeferido (CESPE).
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Embora haja controvérsias doutrinárias, o Supremo Tribunal Federal vem firmando entendimento que, ainda que o poder constituinte reformador tenha a prerrogativa de aumentar o rol de direitos fundamentais dispersos ao longo do texto constitucional, por meio de emenda constitucional, não há o poder de aumentar as cláusulas pétreas elencadas no art. 60, §4º da CF.
GABARITO: CORRETO
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Só pra lembrar
Gilmar Mendes também é professor da UnB, ou seja, muitas questões Cespe/UnB são elaboradas por ele...
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Ainda errei por pensar na VEDAÇÃO AO RETROCESSO no que diz respeito aos direitos fundamentais.
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Quando o poder constituído derivado reformador ampliar um direito ou garantia fundamental por meio de emenda constitucional , essa ampliação tornar-se-á cláusula pétrea.
Segundo Gilmar Mendes, devemos ter em mente que as cláusulas pétreas "se fun
damentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma"83, de
maneira que somente o primeiro pode criar obstáculos de conteúdo à atuação do segundo.
Portanto, não faz sentido, do ponto de vista lógico, permitir que o poder reformador crie
limites invencíveis a si mesmo! É da natureza do poder originário, criador que é, estipular
referidos limites, não sendo possível ao poder de reforma, mera derivação daquele outro, se arvorar nesta condição de criação. Assim é a conclusão de Gilmar Mendes, para quem "não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo"
Um alerta, todavia, deve ser feito. É perfeitamente possível que a emenda constitucional incremente dispositivos ao rol dos direitos individuais sem que com isso crie direitos efetivamente novos, ou seja, compreende-se factível que o direito introduzido por emenda seja uma especificação de outro direito já existente no catálogo enunciado pelo poder originário e que agora só esteja sendo mais bem explicitado. Nesse caso, ainda que introduzido por emenda, é considerado cláusula pétrea, pois já encontrava-se abrangido pelo direito previamente existente no rol firmado pelo poder constituinte originário.
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Questãozinha complicada. A (ADI 3.685, rel. Min. Ellen Gracie, 22.03.2006) diz que o art. 16 da CF ( princípio da anterioridade eleitoral ) constitui cláusula pétrea. O art. 16 é uma emenda constitucional.
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Acho que o elaborador da questão pensa assim:
"O poder constituinte de reforma não pode criar cláusula pétrea...". Tipo, ele não pode ir lá no inciso IV do paragrafo 4 do art. 60 e colocar tipo assim " olha, essa emenda aqui, a partir de hj é cláusula pétrea . ".
Mas ele pode criar uma emenda de caráter fundamental e individual e ela automaticamente se encobrir pelo manto de cláusula pétrea. Como no art. 16. Nesse caso ele ampliou o catálogo de direitos fundamentais.
Pronto.
Outra coisa que acho importante falar. Vou reproduzir diretamente do livro do Ma/Vp (2016) :
"...faz-se mister responder à indagação seguinte: estariam protegidos sob o pálio de cláusula pétrea exclusivamente os direitos e garantias arrolados no art. 5 da CF ?
O STF decidiu que não, entendendo que a garantia esculpida no art. 60, parágrafo 4, IV, da CF alcança um conjunto mais amplo de direitos e garantias constitucionais de caráter individual dispersos no texto da Carta Magna.
Nesse sentido, considerou a corte que é garantia individual do contribuinte, protegida com o manto de cláusula pétrea, e, portanto, inafastável por meio de reforma o disposto no art 150, III, b da CF..."
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Simples assim: Rol das cláusulas pétreas é taxativo! Não se pode criar uma nova cláusula pétrea. Diferente de ampliar direitos fundamentais.
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Cláusulas pétreas: previnem um processo de erosão da Constituição.
Abraços
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Professor Leo Van Holthe explica bem sobre esse tema.
https://www.youtube.com/watch?v=b5_LpCE8iRw
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O professor Gilmar Mendes diz que, por mais que o inciso LXXVIII do artigo 5 da CF tenha sido incluído no rol de direitos fundamentais pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, ele é apenas uma decorrência do princípio do devido processo legal. Logo, não foi criado direito novo.
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ITEM - CORRETO -
O entendimento majoritário da doutrina é que somente o poder originário pode criar clausulas pétreas. Gilmar Mendes e Paulo Branco explicam a questão da seguinte forma: "para enfrentá-la é útil ter presente o que se disse sobre a índole geral das cláusulas pétreas. Lembre-se que elas se fundamental na superioridade do poder originário sobre o de reforma. Por isso, aquele pode limitar o conteúdo das deliberações deste. Não faz sentido, porém, que o poder constituinte de reforma limite-se a si próprio. Como ele é o mesmo agora ou no futuro, nada impede que o que hoje proibiu amanhã permita. Enfim, não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder originário pode fazê-lo. [...] Cabe, porém, aqui, um cuidado. É possível que uma emenda à Constituição acrescente dispositivos ao catálogo dos direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos." (MENDES e BRANCO, 2013, p.130).
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CERTO
Somente o poder constituinte originário pode criar ou extinguir cláusulas pétreas.
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Comentário do Professor.
Embora haja controvérsias doutrinárias, o Supremo Tribunal Federal vem firmando entendimento que, ainda que o poder constituinte reformador tenha a prerrogativa de aumentar o rol de direitos fundamentais dispersos ao longo do texto constitucional, por meio de emenda constitucional, não há o poder de aumentar as cláusulas pétreas elencadas no art. 60, §4º da CF.
É posição adotada, também, pelo Professor Marcelo Novelino.
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Somente o Poder Constituinte originário cria cláusulas pétreas, não é dado ao poder de reforma criá-las. Se o contrário fosse possível, estaríamos diante de um cenário em que o poder reformador poderia criar limites invencíveis para si mesmo (o que afrontaria a lógica).
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REGRA: Impossibilidade de aumentar o rol do art. 60,§4º CF.
EXCEÇÃO: Criação de novos direitos e garantias individuais.
O professor Marcelo Novelino, em resumo, explica o seguinte:
Segundo a doutrina majoritária, aumentar o rol do art. 60, §4º CF não seria possível, pois não poderia o poder reformador criar limitações ao seu próprio poder.
Adevrte, contudo, que há uma exceção a esse entendimento que é justamente a criação de novos direitos e garantias individuais incorporados por emenda ou tratados internacionais com procedimento de emenda( art. 5º, §3º CF).
Cita que este entendimento é defendido por Gilmar Mendes.
Fonte: anotações de aula do professor Marcelo Novelino.
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de certa maneira essa questão responde ao paradoxo da onipotência: "seria Deus capaz de criar uma pedra tão pesada que Ele mesmo não conseguisse levantar?" ou: poderia o poder constituinte derivado criar uma regra que ele mesmo não conseguisse derrubar?
o entendimento do STF é que não... rs
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Ou seja, entendimento importantíssimo: uma EC pode DECLARAR um direito que já existia implicitamente na CF, explicitando o seu conteúdo, formal e expressamente. Esse direito é cláusula pétrea, não porque foi inserido por nova EC, mas porque já existia, como direito fundamental, desde a promulgação do texto original da CF.
Todavia, caso se trate de direito fundamental NOVO, ou seja, caso seja promulgada EC que CONSTITUA um novo direito fundamental, esse direito não será revestido pelo manto das cláusulas pétreas. Cf. Gilmar Mendes:
"Se o poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que venha a estabelecer – diverso daqueles que o constituinte originário quis eternizar – não poderá ser tido como um direito perpétuo, livre de abolição por uma emenda subsequente.
Cabe, porém, aqui, um cuidado. É possível que uma emenda à Constituição acrescente dispositivos ao catálogo dos direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos. A emenda pode estar apenas especificando direitos já concebidos pelo constituinte originário. O direito já existia, passando apenas a ser mais bem explicitado. Nesse caso, a cláusula pétrea já o abrangia, ainda que implicitamente. É o que se deu, por exemplo, com o direito à prestação jurisdicional célere somado, como inciso LXXVIII, ao rol do art. 5º da Constituição, pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Esse direito já existia, como elemento necessário do direito de acesso à Justiça – que há de ser ágil para ser efetiva – e do princípio do devido processo legal, ambos assentados pelo constituinte originário".
Poder-se-ia contrapor esse entendimento com o princípio da vedação ao retrocesso, mas essa não foi a abordagem realizada pela banca.