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A - CORRETA
De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a recepção de acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL está sujeita à mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporação, à ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenções internacionais em geral. É, pois, na Constituição da República, e não em instrumentos normativos de caráter internacional, que reside a definição do iter procedimental pertinente à transposição, para o plano do direito positivo interno do Brasil, dos tratados, convenções ou acordos – inclusive daqueles celebrados no contexto regional do MERCOSUL – concluídos pelo Estado brasileiro. Precedente: ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (CR – 8279 – informativo 196)
B - CORRETA
A doutrina atual posiciona-se no sentido de que o tratado representa uma norma especial (lex specialis) que, portanto, deve ser aplicada em detrimento da norma geral (interna). Segundo Ricardo Lobo Torres, o tratado suspende a eficácia da norma tributária nacional, que readquirirá a sua aptidão quando o tratado for denunciado. Esse entendimento encontra-se consagrado, em matéria previdenciária, pelo artigo 85 – A da Lei 8212/91: “Os tratados e convenções e outros acordos internacionais de que Estado estrangeiro ou organismo internacional e o Brasil sejam partes, e que versem sobre matéria previdenciária, serão interpretados como lei especial”.
C - CORRETA
O termo “soft law” refere-se a instrumentos “quase-legais” que não têm caráter juridicamente vinculativo, ou cuja força de ligação é “mais fraca” do que a força obrigatória das leis – “hard law”. Na Comunidade Europeia, o termo “soft law” é frequentemente utilizado para descrever vários tipos de instrumentos não jurídicos, como: “códigos de conduta”, “Diretrizes”, “comunicações”, etc.
Soft law deve ser considerado como fonte do DI. Não pode ser entendido como fonte imediata (direta) do Direito Internacional Tributário, embora possa funcionar como fonte mediata.
D - CORRETA
O STF entende que no Brasil não restou consagrado o princípio do efeito direito e nem da aplicabilidade imediata no que diz direito a incorporação dos tratados no direito positivo interno. (Informativo nº 196 STF)
E - INCORRETA
De acordo com o art. 5º, § 3º, da Constituição: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela EC nº 45, de 2004).
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e) internamente, os tratados internacionais são equivalentes às leis ordinárias nacionais, salvo nas exceções constitucionalmente previstas, em que as normas de tratados sobre direitos humanos são equiparados às normas constitucionais. Há, portanto, hierarquia entre os próprios tratados.-errado:
função:
3/5 dos votos Congresso Nacional em 2 turnos= emenda constitucional.
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Conforme a Teoria da Supralegalidade dos Tratados de Direitos Humanos, adotada pelo STF, esse tipo de tratado se posicionará de modo hierarquicamente superior à legislação infraconstitucional de qualquer forma, se aprovado pelo Congresso Nacional, ficando abaixo da Constituição caso não tenha obtido o quorum qualificado, e tendo status de Emenda Constitucional caso tenha.
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glenderson,
Pelo que sei os tratados internacionais tem status de lei ordinária. Mas se versarem sobre direitos humanos e cumprirem o rito de aprovação da EC, serão equivalentes à ela. Esse é o erro da questão: dizer que basta o tratado internacional ser sobre direitos humanos para ser considerado constitucional, sem cumprir o rito necessário...
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Conceito de soft law por Leandro Paulsen, em comentários ao art. 98 do CTN: "por soft law entendemos as normas exaradas pelas entidades internacionaism seja no ambito de organizações multilaterais, enquanto pessoa jurídica de Direito Internacional Público, tal qual a ONU, seja no de organizações regulatórias, não necessariamente ligadas às organizações internacionais de direito público, tal qual a Câmara Internacional de Comércio (CCI), e também as declarações de intenção que as nações fazem como resultados dos grandes encontros internacionais. Normas de soft law são normas que irradiam seus efeitos tanto no ambito do direito internacional público quanto no privado. (...) Não obstante considerar-se que o soft law deve assumir papel cada vez mais relevante como fonte do Direito Internacional qundo se trata de direito internacional tributário deve ser visto apenas como fonte indireta. Isto se deve principalmente à rigidez impositiva (e desonerativa) que caracteriza o direito tributário e sua íntima conexão com a própria soberania estatal"
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O erro da questão está em apenas dizer "tratados de direitos humanos" sem esmiuçar a recepção deste se deu ou não através do rito especial consagrado no art. 5º, §3º, CF: se sim, ganham status de emenda constitucional, sendo, portanto, constitucionais; se não, ganham status de supralegais, porém infraconstitucionais, pela jurisprudência do STF. #
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a própria questão fala em: "salvo nas exceções constitucionalmente previstas," ou seja: salvo quando aprovados pelo mesmo tiro das emendas constitucionais , ocasião em que terãos o status de emenda constitucional
não existe erro em se afirmar que poderão ser equiparados a emendas constitucionais, desde que dentro das "exceções constitucionalmente previstas"
o problema da questão eu penso ser a afirmação: "Há, portanto, hierarquia entre os próprios tratados." o que não é verdade, pois os tratados possuem todos a mesma força no direito internacional, o que torna um tratado mais forte é a previsão no direito interno de que poderão se tornar emendas apenas à cosntituição do Brasil, mas nesse caso ele não é mais um tratado, se tornou uma emenda por vontade do legislativo brasileiro
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"internamente, os tratados internacionais são equivalentes às
leis ordinárias nacionais, salvo nas exceções constitucionalmente
previstas, em que as normas de tratados sobre direitos humanos são
equiparados às normas constitucionais. Há, portanto, hierarquia entre os
próprios tratados." - Por partes:
1º - A alternativa coloca "salvo nas exceções constitucionalmente previstas, em que as normas de tratados sobre direitos humanos são
equiparados às normas constitucionais" entendo que é implícito na exceção entender e considerar a possibilidade de que o tratado seja aprovado pelo rito de Emenda Constitucional. Portanto, não vejo erro nessa parte.
2º - "Há, portanto, hierarquia entre os
próprios tratados." - Isso me levou a matar a questão sem muito pensar. Não se pode falar que exista hierarquia das normas entre elas.
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Ainda tem algo, o tratado internacional de direito tributário tem hierarquia sobre a lei ordinária interna e possui status de norma supralegal, conforme interpretação do artigo 98 do CTN.
Tanto é que no acórdão daquela questão do depositário infiel, julgado pelo STF, há expressa menção ao artigo 98 do CTN, querendo dizer que a supralegalidade não é algo novo no ordenamento brasileiro.
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Apenas esclarecendo ao colega que disse que os tratados internacionais não seriam equivalentes às normas ordinárias, mas teriam status de norma supra legal, o raciocínio está errado. Os tratados que tem status de norma supra legal são aqueles que, apesar de versarem sobre direitos humanos, não cumpriram os demais requisitos para ganhar status de emenda constitucional (quais sejam: aprovação nas duas casas, em dois turnos, por pelo menos 3/5 dos seus membros.
Se o tratado internacional não versar sobre direitos humanos, ele adentra a norma interna com status equivalente ao de lei ordinária sim.
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ALTERNATIVA E
"Comentários: De acordo
com o art. 5º, § 3º, da Constituição: Os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
(Incluído pela EC nº 45, de 2004).
Esse item também pode ser considerado correto,
pois, uma vez incorporados na forma do art. 5º, § 3º (exceções
constitucionalmente previstas) as normas veiculadas em tratados sobre
direitos humanos são equiparados às normas constitucionais. Há,
portanto, sim, hierarquia entre os próprios tratados (entre as normas
internalizadas por tratados).
A questão é, portanto, passível de RECURSO."
OU SEJA, NÃO HAVERIA ALTERNATIVA ERRADA.
http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=1012
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O erro da questão consiste em mera alteração de palavras. A CF diz que as normas de tratados de direitos humanos são equivalentes às normas constitucionais e não equiparados às normas constitucionais como diz a questão. O erro está na troca de palavras.
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Penso que o erro da alternativa "E" resume-se em afirmar que todo e qualquer tratado de DH equipara-se à Constituição, quando na verdade somente os que forem aprovados com o quorum de 3/5 nas 2 casas é que produziriam esta equivalência.
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Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
Tratado tributário tem uma situação de supremacia
em relação às normas internas. Art. 98, CTN: o tratado tributário é de
natureza "supralegal", prevalecendo sobre as demais normas internas,
inclusive leis ordinárias, complementares etc. Não se aplica o critério cronológico. Retirado da aula de Irapuã Beltrão (Curso Enfase).
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Penso que o erro do item E, que o levou a ser dado como gabarito, está na parte que fala "...salvo nas exceções constitucionalmente previstas...". Esta parte dá a impressão de que somente se a Constituição dispor expressamente é que um tratado pode ter hierarquia superior a uma lei ordinária, o que não é verdade, vez que existem tratados com hierarquia supralegal que não decorrem expressamente da Constituição, como os tratados de direitos humanos que não passaram pelo rito do art. 5º, §3º da CF e os tratados envolvendo direito tributário, que não decorrem expressamente da Constituição, mas sim do CTN.
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Dúvida: qual o ciclo de aprovação interna de tratados previsto na Constituição Federal?
O que há é um ciclo previsto pelo STF, que mesmo assim é passível de não ser aplicado em razão da nova previsão do art. 5º, §3º, que prevê procedimento igual ao de EC.
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Os tratados internacionais sobre direitos humanos que foram anteriores à emenda 45/2004 são normas supralegais, acima das leis ordinárias e complementares, abaixo das normas constitucionais.
“PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIRIETOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva um lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei nº 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002)”
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O erro, ao meu ver, está no fato de que não é pacífico na doutrina a existência de hierarquia entre tratados. Portanto, nesta questão, a ESAF teria assumido uma posição doutrinária menos comum.
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Em relação a letra C, que está correta - de acordo com Rodrigo Homero Leite Colares Coutinho, "soft law não tem o condão de funcionar como fonte imediata, ou direta, de Direito Internacional Tributário. Porém, o soft law funciona, e de maneira eficaz, como fonte indireta, dir-se-á subsidiária, do DIT - Direito Internacional Tributário. E nesse sentido é mais forte (no sentido de grau de cogência) que os costumes internacionais e os Princípios Gerais do Direito Internacional (PGDI)".(Rodrigo Homero Leite ColaresCoutinho).
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CTN, art. 98: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.
O tratado entra em vigor em certa data.
Para ser incorporado internamente, o Presidente da República negocia e o assina. Se o tratado for gerar compromissos gravosos ao país, precisará ser aprovado pelo Congresso Nacional, que o fará por decreto legislativo.
Segundo a doutrina majoritária, quando o Congresso Nacional aprova o tratado internacional por meio de decreto legislativo, ele é incorporado à ordem jurídica interna, passando a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro.
Só que apenas entrará em vigor quando entrar em vigor o decreto presidencial que promulga o tratado internacional. O Presidente promulga o tratado por meio de decreto e a partir daí entrará em vigência.
→ Efeitos que os tratados e as convenções internacionais irão gerar:
1. Em relação à legislação já existente: Os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna.
2. Em relação à legislação futura: Os tratados e convenções internacionais serão observados pela legislação que lhes sobrevenham.
→ Observações:
I) Segundo a doutrina, o tratado internacional prevalece sobre a legislação interna (a relação é de prevalência) em razão da técnica de solução de conflitos normativos – não revogaria ou modificaria, conforme preceitua o CTN. Enxerga-se uma relação de especialidade entre o tratado e a lei, pois o diploma internacional é uma norma especial. Exemplo: tratado referente ao imposto de renda, o qual inibe a bitributação entre Brasil e Suécia não revoga ou modifica a legislação brasileira sobre o imposto de renda.
II) De acordo com o segundo efeito há a aparência de hierarquia entre o tratado e a lei, pois observar significar não contrariar. Assim, uma lei posterior não poderia revogá-lo (denúncia). Mas poderia uma lei revogar um tratado em matéria tributária? Apesar das controvérsias, o STF decidiu que a Lei do Cheque é válida dentro do País e permitiu, portanto, que um tratado internacional venha ser revogado por legislação posterior. O STJ diz que há tratado-lei (é norma geral e abstrata) e tratado-contrato (gera direitos, ônus e obrigações para as partes, de forma a gerar o ato jurídico perfeito, em que não mais pode ser retirado do ordenamento jurídico).
Fonte: anotações da aula do Prof. Ricardo Alexandre