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e) O uso de formas jurídicas com a única finalidade de fugir ao imposto ofende a um sistema criado sob as bases constitucionais da capacidade contributiva e da isonomia tributaria.
Gabarito preliminar: ERRADO (X) (GABARITO PRELIMINAR)
Comentários: A questão não menciona lei, doutrina ou jurisprudência. Não há base, portanto, para afirmar que o item está equivocado. Para Ricardo Lobo Torres, a afirmação está correta, pois se trata de transcrição de sua obra. Em sentido similar Marco Aurélio Greco entende que se não houver um propósito comercial no negócio celebrado, além da economia do tributo, a sua prática será abusiva. A questão é passível de anulação
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Comentário do professor Érico Teixeira:
a) A doutrina e a jurisprudência entendem que o planejamento tributário feito antes da ocorrência do fato gerador é lícito, enquanto aquele realizado após a ocorrência do fato gerador é ilícito.
Gabarito preliminar: CERTO
Gabarito definitivo: ERRADO
Comentários: Não necessariamente. É possível que haja fraude anteriormente praticada ou planejamento abusivo antes da prática do fato gerador ou planejamento válido posteriormente autorizado (exemplo: declaração do IRPF).
b) Para parte da doutrina de direito tributário, pode-se classificar a evasão, de forma genérica, como lícita ou ilícita.
Gabarito definitivo: CERTO
Comentários: Esse entendimento é bastante minoritário.
c) Não é defeso ao contribuinte que, dentro dos limites da lei, planeja adequadamente seus negócios, orientando-os de forma a pagar menos impostos.
Gabarito definitivo: CERTO
Comentários: O contribuinte pode planejar os seus negócios, desde que não haja abuso.
d) A fórmula de liberdade do contribuinte de planejar seus negócios não pode ser levada ao paroxismo, permitindo-se a simulação ou o abuso de direito.
Gabarito definitivo: CERTO
Comentários: O contribuinte pode planejar os seus negócios, desde que não haja abuso.
e) O uso de formas jurídicas com a única finalidade de fugir ao imposto ofende a um sistema criado sob as bases constitucionais da capacidade contributiva e da isonomia tributaria.
Gabarito preliminar: ERRADO
Gabarito definitivo: CERTO
Comentários: A questão não menciona lei, doutrina ou jurisprudência. Não há base, portanto, para afirmar que o item está equivocado. Para Ricardo Lobo Torres, a afirmação está correta, pois se trata de transcrição de sua obra. Em sentido similar Marco Aurélio Greco entende que se não houver um propósito comercial no negócio celebrado, além da economia do tributo, a sua prática será abusiva. A questão é passível de anulação
http://ericoteixeira.com.br/blog/?p=1012
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Com relação à alternativa A, trago as seguintes observações do João Marcelo Rocha, Capítulo 14 (Obrigação Tributária), pág. 296, 6ª edição
“Elisão x Evasão: não há propriamente uma unicidade de pensamento sobre seus significados, bem como o sentido puramente gramatical não ajuda na elucidação do tema”; ELISÃO significa a economia LÍCITA do tributo, enquanto a EVASÃO significa a economia ILÍCITA do tributo; ELISÃO: faculdade de escolher o mecanismo que entende ser mais vantajoso; A ELISÃO pode ser caracterizada como um mecanismo lícito e que se processa, em geral, antes do acontecimento do fato gerador; EVASÃO significa mecanismo ILÍCITO, por meio do qual o contribuinte faz esconder o fato gerador ou faz com que ele tenha a aparência de uma situação não-tributada ou tributada de forma mais suave. Ou seja, não significa evitar o acontecimento do fato gerador, mas sim escondê-lo ou camuflá-lo, a fim de burlar, total ou parcialmente, a obrigação de pagar o tributo. Talvez essa seja a característica marcante do mecanismo: ele é posterior ao fato gerador; A EVASÃO liga-se ao conceito de “abuso de forma jurídica”, ou seja, o contribuinte se utiliza de forma jurídica atípica para ocultar a verdadeira essência econômica do ato que pratica; Em resumo: a ELISÃO pode ocorrer antes ou após o fato gerador; a EVASÃO sempre ocorre após o fato gerador.
Assim, creio que a banca criou uma miscelânea de conceitos.
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Entendi o que a colega Natalie disse, mas essa letra A ser gabarito é absurdo. Depois que o fato gerador acontece, não há que falar em planejamento tributário... A partir daí, o que a pessoa fizer para tentar não pagar o imposto ou pagá-lo a menor é burlar a lei, disfarçar a ocorrência de tal FG... Da onde que isso é planejamento tributário?!?
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Quanto ao planejamento subsequente ao FG é bastante provável que ele seja ilícito, contudo, antes da ocorrência do FG, pode ser praticado ato ilícito sob o "manto" do planejamento tributário (o caso clássico da empresa que surgiu com a incorporação de um imóvel e de capital em dinheiro para simular uma compra e venda livre de ITBI), pois o planejamento tributário não tem o condão exclusivo de licitude (o que cabe a Chico, cabe a Francisco), pois a determinação de sua finalidade independe do momento de ocorrência do FG.
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artigo muito interessante :
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8325
"Entretanto, é importante destacar que a elisão fiscal por abuso, poderá ser tornar ilegal. Nota-se, para tanto o entendimento de Hermes Marcelo Huck citado por Leandro
Paulsen[27]:
“Nada deve impedir o individuo de, dentro dos limites da lei planejar adequadamente seus negócios, ordenando-os de forma a pagar menos impostos. Não lhe proíbe a lei, nem
tampouco se lhe opõe razões de ordem social ou patriótica. Entretanto, essa formula de liberdade não pode ser levada ao paradoxismo, permitindo-se a simulação e o abuso de
direito. A elisão abusiva deve ser coibida, pois o uso de formas jurídicas com à única finalidade de fugir ao imposto ofende a um sistema criado sobre as bases constitucionais
da capacidade contributiva e da isonomia tributária. ... uma relação jurídica sem qualquer objetivo econômico, cuja única finalidade seja de natureza tributária, não pode ser
considerado como comportamento licito. Seria fechar os olhos à realidade e desconsiderar a presença do fato econômico na racionalidade da norma tributária. Uma
interpretação jurídica atenta a realidade econômica subjacente ao fato ou negocio jurídico, para efeitos de tributação, é a resposta justa, equitativa e pragmática. [...]”
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então porque a alternativa "b" está correta, se o termo EVASÃO relaciona-se com a atividade de economia ILÍCITA de tributo?
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Respondendo a letra "a" - "Tem-se afirmado, em sede doutrinária, que a elisão fiscal ocorre antes da concretização do fato gerador, uma vez que seria impossível evitar ou diminuir o ônus de uma incidência tributária já verificada no mundo dos fatos. O raciocínio, entretanto, comporta exceções. A título de exemplo, o momento da elaboração da declaração do imposto de renda da pessoa física (ano-exercício) é posterior ao fato gerado do tributo (ano-calendário); ainda assim é possível fazer que a incidência tributária seja menos onerosa, escolhendo o modelo de declaração mais favorável para cada caso concreto (completa ou simplificada)." Ricardo Alexandre - Direito Tributário Esquematizado.
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Nem o Professor Érico Teixeira, pelos seus comentários iniciais, acertaria a questão. A ESAF é uma banca cretina. Faz a CESPE e FCC parecerem as bancas mais ponderadas do Brasil.
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poxa, sem necessidade uma questão dessas...
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Por qual motivo a ESAF não considera o cabeçalho da questão para formular as alternativas?
"Não é defeso ao contribuinte que, dentro dos limites da lei, planeja adequadamente seus negócios, orientando-os de forma a pagar menos impostos".
- O que não é defeso ao contribuinte? Pela redação global da questão, a ESAF parece entender que o contribuinte pode abusar das formas, dentro dos limites da lei. Então a lei admite o abuso das formas?
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A Elisão de IR é feita após o fato gerador e nem por isso é ilícito. Essa questão tá com pane. Qual o erro da B? Não conheço evasão licita.
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Nem o Ricardo Alexandre, em seus livros, cita o entendimento de evasão ser lícita por minoria da doutrina. É algo irrlevante, pois a grande maioria de doutrinadores colocam evasão como algo ilícito. Aí vem a Esaf e afirma que evasão se confunde com elisão, podendo também ser lícita. Dá para acreditar?
A regra geral coloca a A como correta! Só se fossemos nos pegar aos detalhes para julgar errada a alternativa!
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alternativa C Não é defeso ao contribuinte que, dentro dos limites da lei, planeja adequadamente seus negócios, orientando-os de forma a pagar menos impostos.
Defeso = que não é permitido; interditado, proibido
Não é defeso = não é proibido --> alternativa correta.
alternativa B - como dizia meu avô - "é pra cair o cu da bunda"
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Em pleno domingo, estudando direito tributário e tendo que resolver uma questão escrota como essa dá uma vontade de voltar pra cama.
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PQP nessa B, fui procurar quem RAIOS assume essa posição e cheguei a conclusão:
Evasão, segundo Aliomar Baleeiro, é:
“Um nome genérico dado à atitude do contribuinte que se nega ao sacrifício fiscal. Será lícita ou ilícita. Lícita quando o contribuinte a pratica sem violação da lei. O fumante que deixa de fumar ou passa a preferir o cigarro mais barato está no seu direito."
BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. Rio de Janeiro: Forense, 1958. Pg. 216
Outro que defende essa é:
MACHADO, Hugo de Brito. A Norma Antielisão e o Princípio da Legalidade – Análise Crítica do Parágrafo Único do Art.116 do CTN.O Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104.São Paulo: Dialética, 2001,p. 115
Porque esse individuo se simpatiza com o Aliomar Baleeiro, até fez um seminário pra esse camarada:
Seminário Internacional em Homenagem ao Ministro Aliomar Baleeiro.Lei Complementar Tributária. 2010. (Seminário).
Assim ESAF, não é por nada, mas se apegar a doutrina minoritária pra fazer um concurso de alto nível desse? Aném, espero estudar, passar em um concurso bom e nunca mais ter que olhar essas questões novamente.
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A banca viajou, dou aqui um exemplo de planejamento tributário lícito após o FG: a declaração do imposto de renda, no qual até o final de abril(o FG ocorreu em 31/12, IR é imposto complexivo), ou seja, há alternativas lícitas que o contribuinte poderá optar no momento da declaração.
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Excelentes os comentários do professor para esta questão.
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Não sei porque a C está incorreta. Se o kra está dentro dos limites da lei, não lhe é vedado fazer o seu planejamento tributário. Apenas se houvesse abuso de direito, deixando-o fora dos limites legais, é que a Adm. poderia desconsiderar o que o contribuinte fez e tributar da forma correta.