Questão 748627

• Banca: ESAF
• Órgão: PGFN
• Ano: 2012
• Provas: ESAF - 2012 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973
• Assuntos: Procedimento ordinário; Teoria geral das provas

A respeito das regras sobre o ônus da prova, indique a opção correta.

• A. De acordo com a teoria da distribuição estática ou fixa do ônus da prova, cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu provar os fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito do autor.
  
• B. É defeso aos sujeitos da relação jurídica deduzida em juízo estabelecer qualquer convenção a respeito do ônus da prova. Trata-se de regra legal que não se encontra à disposição das partes.
  
• C. A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova possibilita que o legislador estabeleça que, em determinadas hipóteses expressamente previstas, o réu deverá provar a inexistência dos fatos constitutivos do direito do autor ou o autor provar que não há fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do seu direito.
  
• D. De acordo com os mais recentes pronunciamentos jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, é um erro a inversão ope iudicis do ônus da prova apenas quando da prolação da sentença, mesmo que as partes tenham prévio conhecimento da possibilidade de ser invertido o onus probandi.
  
• E. Quando todos os fatos da causa estiverem devidamente provados, deve o magistrado, ao proferir a sentença, utilizar a regra do ônus da prova para verificar se o autor efetivamente produziu as provas dos fatos constitutivos do seu direito.
  

Gabarito: D

Comentários

• .
  Informativo nº 0469 Período: 11 a 15 de abril de 2011.
  Segunda Seção
  INVERSÃO. ÔNUS. PROVA. CDC.
  Trata-se de REsp em que a controvérsia consiste em definir qual o momento processual adequado para que o juiz, na responsabilidade por vício do produto (art. 18 do CDC), determine a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do mesmo codex. No julgamento do especial, entre outras considerações, observou o Min. Relator que a distribuição do ônus da prova apresenta extrema relevância de ordem prática, norteando, como uma bússola, o comportamento processual das partes. Naturalmente, participará da instrução probatória com maior vigor, intensidade e interesse a parte sobre a qual recai o encargo probatório de determinado fato controvertido no processo. Dessarte, consignou que, influindo a distribuição do encargo probatório decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata ciência do ônus atribuído a cada uma delas para que possam produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias. Ao contrário, permitida a distribuição ou a inversão do ônus probatório na sentença e inexistindo, com isso, a necessária certeza processual, haverá o risco de o julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instrução probatória, na qual ambas as partes tenham atuado com base na confiança de que sobre elas não recairia o encargo da prova de determinado fato. Assim, entendeu que a inversão ope judicis do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento (art. 331, §§ 2º e 3º, do CPC). Desse modo, confere-se maior certeza às partes referente aos seus encargos processuais, evitando a insegurança. Com esse entendimento, a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo o acórdão que desconstituiu a sentença, a qual determinara, nela própria, a inversão do ônus da prova. Precedentes citados: REsp 720.930-RS, DJe 9/11/2009, e REsp 881.651-BA, DJ 21/5/2007. REsp 802.832-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/4/2011.

• Não consigo entender onde está o erro na alternativa A, alguém poderia explicar?
• Também gostaria da ajuda dos colegas para esclarecimentos com relação a assertiva "A".
• a) De acordo com a teoria da distribuição estática ou fixa do ônus da prova, cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu provar os fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito do autor.
  
  R. ERRADO. Segundo o parecer da Banca:
  
  "Os candidatos recorreram da questão alegando:
  a) Que a assertiva “a” do gabarito 01 estaria correta, pois o sistema processual brasileiro adotou a teoria estática do ônus da prova e a questão retrata exatamente o que dispõe o art. 333 do CPC.
  
  Não procedem os argumentos apresentados, pois a teoria da distribuição estática do ônus da prova não informa que cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu provar os fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito do autor. Tal teoria dispõe que o ônus da prova deve ser estabelecido de forma fixa, estática (de modo geral, prévio e abstrato), não dando margem à apreciação das circunstâncias do caso concreto para aferição de quem tem maior facilidade na sua produção. Assim, é possível a existência de inúmeros modelos de distribuição do encargo probatório, sendo o modelo brasileiro apenas um deles. Tal teoria é simplesmente formal, estabelecendo o modo de ser da distribuição do ônus (fixa, estática), não informando o conteúdo das normas que irão adotá-la. Segundo Mitidiero e Alvaro de Oliveira: “A distribuição do ônus da
  prova pode ser realizada de forma fixa ou de forma dinâmica (quando ocorre a chamada dinamização do ônus da prova). A distribuição é fixa quando o legislador desde logo atribui o ônus da prova de determinadas alegações de fato às partes. É dinâmica, quando o legislador atribui ao juiz o  encargo de definir, à luz do caso concreto, qual das partes se encontra em melhores condições de provar e, portanto, de arcar com o respectivo ônus.” (MITIDIERO, Daniel; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Curso de processo civil. vol.II. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 84/85). Perceba-se, por exemplo, que o Código de Defesa do Consumidor, apesar de alterar a regra geral do CPC em diversas passagens (art. 12, p. 3º; art. 14, p. 3º; art. 38 do CDC), distribui de forma fixa o encargo probatório. Por tais razões, a assertiva está incorreta. Mantenho a questão."
• Sobre a teoria da distribuição do ônus adotada pelo CPC, achei um julgado do ano passado afirmando que o CPC a adota.
  

  RECURSO ESPECIAL Nº 815.749 - DF (2006/0011534-9)
  
  "...De início, não se vislumbra violação aos arts. 331 do CPC e 6º,
  VIII, do CDC, porque a procedência da ação, no particular, deveu-se,
  principalmente, à mera aplicação da clássica técnica de distribuição
  estática do ônus da prova, adotada por nosso Código Processual Civil..."
  
  
  Entendo que a alternativa "d" esteja correta, mas não consegui vizualisar o erro da alternativa "a", apesar das explicações dadas pela banca.

• A julgar pela justificativa apresentada bela banca, creio que eles consideraram que:
  
  teoria da distribuição estática =  legislador predetermina as regras de distribuição do ônus
  
  Logo, a teoria não diz que essa distribuição estática será da forma prevista pelo CPC.
  
  Uma pegadinha de lógica, que considero bastante temerária, visto que se fosse aplicado esse rigor lógico a todas as questões feitas, daria pra anular quase metade da prova. 
• RESPOSTA NA LETRA DA LEI!
  
  CPC - CRITÉRIO DINÂMICO
  Da leitura do art. 333 do cpc é possivel concluir pela possibilidade de convenção que distribua o ônus de prova de maneira diversa ( dinâmica), salvo quando disser respeito a direitos indisponíveis ou aqueles que sejam excessivamente dificil para uma das partes provaram ( portanto critério fixo) 
  
  
  CDC - CRITÉRIO ESTÁTICO ( fixo )
  
  
  fundamento do
   
  Art. 333 CPC Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
  I - recair sobre direito indisponível da parte;
  II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. ( CDC)

• A CESPE tem outro posicionamento: Q307447
  

• Pessoal,

  pelo que se depreende da justificativa da Banca, o erro da assertiva "a" está em afirmar que a Teoria da Distribuição Fixa do Ônus da Prova estabelece que o autor deve provar fato constitutivo e o réu fato impeditivo, modificativo e extintivo, quando na verdade, segundo o entendimento da Banca, tal Teoria apenas reflete a ideia de que o ônus da prova é distribuído pelo LEGISLADOR, não ordenando que seja de determinada forma. A exigência de ser do autor ou do réu o ônus conferido pelo legislador conforme o enunciado seria do nosso CPC e não da Teoria. 

  Bons estudos!

• Creio que o erro está na vogal "e". 

  O CPC, literalmente, dispõe que incumbe: II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor

• Alternativa A) A teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, que determina que ao autor incumbe provar, inicialmente, os fatos constitutivos de seu direito e o réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (art. 333, CPC/73), é a teoria clássica da distribuição do ônus da prova. Embora alguns autores denominem esta teoria clássica também de teoria da distribuição estática do ônus da prova (Fredie Didier Jr., Curso de Processo Civil, v.2. 9 ed. Salvador: Jus Podivum, 2014, p. 101-103), entendemos que a banca examinadora considerou as teorias distintas pelo fato de a teoria clássica admitir a inversão do ônus em determinados casos concretos. Afirmativa considerada incorreta pela banca examinadora.
  Alternativa B) Ao contrário do que se afirma, a legislação processual admite que as partes convencionem de modo diverso a distribuição do ônus da prova, desde que esta não recaia sobre direito indisponível de uma das partes e desde que não torne excessivamente difícil a uma delas o exercício do direito (art. 333, parágrafo único, CPC/73). Afirmativa incorreta.
  Alternativa C) A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova possibilita que o juiz, e não o legislador, determine, de acordo com circunstâncias do caso concreto, uma distribuição distinta do ônus da prova da prevista em lei, de modo que as provas imprescindíveis ao julgamento da causa sejam produzidas pela parte que apresentar melhores condições para tanto. Afirmativa incorreta.
  Alternativa D) De fato, entende o STJ que a inversão do ônus da prova, pelo juiz, no momento de proferir a sentença, viola o princípio do contraditório, devendo a referida inversão constituir regra de instrução e não regra de julgamento. Afirmativa correta.
  Alternativa E) A inversão do ônus da prova constitui regra de julgamento cuja função é evitar o non liquet, vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Esta técnica deve ser utilizada tão somente quando não houver nos autos provas suficientes para embasar o julgamento, ou seja, diante da falta de provas, e não da presença delas. Afirmativa incorreta.

• Boa questão! Marquei a alternativa "a" e errei.
  

  Mas pela justificativa da banca trazida pela colega Anna Melo fui convencido de que realmente há erro na alternativa.

  Em resumo, o entendimento da ESAF é o seguinte.

  Teoria da distribuição estática ou fixa do ônus da prova:

                          Tal teoria dispõe que o ônus da prova deve ser estabelecido de forma fixa, estática.

  Esse é o conceito da Teoria!
  

  No entanto, podem haver vários modelos de distribuição do ônus probatório de forma fixa ou estática.

  O modelo adotado pelo art. 333 do CPC é apenas um deles (somente uma das aplicações da Teoria).

  Temos então uma relação de Gênero/Espécie:
  

  a Teoria da distribuição do ônus probatório de forma fixa é o gênero que comporta várias espécies de modelos de distribuição processual. O modelo do art. 333/CPC é apenas uma dessas espécies.
  

  Assim, pela justificativa da banca, permite concluir que o erro da questão está em definir o gênero como sendo a espécie, ou seja, definir o que é a Teoria da distribuição estática com base em somente uma de suas aplicações (art. 333/CPC).
  

• Alternativa D. O STJ (REsp 802832) entende que a inversão ope iudicis deve ocorrer preferencialmente no despacho saneador; mas não há, como sugerido na questão, um erro se o juiz inverte o ônus no julgamento - para haver tal erro, o entendimento do STJ deveria indicar que a inversão deve necessariamente ocorrer no despacho saneador. Importante: a inversão do CDC 6 VIII é ope legis, não ope iudicis.
  
  
  Alternativa A. A justificativa da ESAF é muito conveniente para a banca. Não há erro algum na questão, nem mesmo entre o uso das partículas "e" e "ou", até porque, pelo princípio da eventualidade, o réu deve provar os três fatos negativos, se presentes, para evitar o efeito preclusivo. Se a teoria é adotada só pelo CPC brasileiro, paciência, eu sempre achei que provas para cargos a serem exercidos no Brasil deveriam seguir a teoria adotada na nossa legislação, não a adotada na Alemanha, no Zimbábue ou na China.