Questão 750571

• Banca: TRT 23R (MT)
• Órgão: TRT - 23ª REGIÃO (MT)
• Ano: 2011
• Provas: TRT 23R (MT) - 2011 - TRT - 23ª REGIÃO (MT) - Juiz do Trabalho
• Disciplina: Direito do Trabalho
• Assuntos: Duração do trabalho; Efeitos e duração do trabalho nos contratos de emprego

João Cuiabano é empregado de uma empresa que presta serviços de informática e tecnologia para uma rede de supermercados que funciona 24 horas, todos os dias. Por essa razão, a empresa onde João Trabalha faz uma escala de plantões, de modo que ele pode ser acionado a qualquer momento, durante o plantão, pela empresa que precisar de seus serviços, embora não precise ficar na empresa aguardando o chamado. Sabendo disso, responda:

I - Pela legislação trabalhista aplicada por analogia à João Cuiabano, o periodo em que ele fica à disposição da empresa, aguardando ordens em sua casa, é considerado tempo de sobreaviso e será remunerado à razão de 1/3 sobre o salário hora normal.

II - Pela legislação trabalhista aplicada por analogia à João Cuiabano, o periodo em que ele fica à disposição, aguardando ordens, é considerado tempo de prontidão e será remunerado à razão de 2/3 sobre o salário hora normal.

III - Para a jurisprudencia do Tribunal Superior do Trabalho, o uso de aparelho celular pelo João Cuiabano, por si só, não caracterizaria o regime de sobreaviso, caso ele não permaneça em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

IV - É possivel dizer que João Cuiabano terá direito às horas de sobreaviso, nos termos da legislação trabalhista a ele aplicada por analogia, mesmo que use celular e não aguarde o chamado em casa, uma vez que sua liberdade fica mitigada, assim como o seu direito à desconexão.

• A. Apenas I e IV estão corretos e os itens II e III estão incorretos.
• B. Apenas I, III e IV estão corretos e o item II está incorreto.
• C. Apenas II está correto e os itens I, III e IV estão incorretos.
• D. Apenas I está correto e os itens II, III e IV estão incorretos.
• E. Apenas III está correto e os itens I, II e IV estão incorretos.

Gabarito: B

Comentários

• Nos termos do § 2º do art. 244 da CLT, são consideradas de sobreaviso as horas passadas em casa aguardando, de prontidão, chamada ao serviço, o que dá ao empregado direito ao pagamento do período à razão de 1/3 do salário-hora normal.
  
  
  SUM-428 SOBREAVISO (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SB-DI-1) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
  O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, ?pager? ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
• SÚMULA 428 TST.
  O uso de aparelho de intercomunicação, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
  
  Ou seja, o empregado deve comprovar que estava à disposição do empregador, a qualquer tempo, independente de estar aguardando chamado em casa, ou não.
• alguém poderia responder item a item . Não conseguir observar o erro da alternativa II .
  
• A alternativa II fala em prontidão, mas não é prontidão.
  É sobreaviso!
  
  Vide art. 244 CLT.
• João Cuiabano é empregado de uma empresa que presta serviços de informática e tecnologia para uma rede de supermercados que funciona 24 horas, todos os dias. Por essa razão, a empresa onde João Trabalha faz uma escala de plantões, de modo que ele pode ser acionado a qualquer momento, durante o plantão, pela empresa que precisar de seus serviços, embora não precise ficar na empresa aguardando o chamado. Sabendo disso, responda:
  
  I - Pela legislação trabalhista aplicada por analogia à João Cuiabano, o período em que ele fica à disposição da empresa, aguardando ordens em sua casa, é considerado tempo de sobreaviso e será remunerado à razão de 1/3 sobre o salário hora normal. 
  
  CORRETO– Art. 244 § 2º da CLT – Considera-se sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será de, no máximo 24 (vinte e quatro) horas. As horas de sobreaviso para todos os efeitos serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
  
  II - Pela legislação trabalhista aplicada por analogia à João Cuiabano, o período em que ele fica à disposição, aguardando ordens, é considerado tempo de prontidão e será remunerado à razão de 2/3 sobre o salário hora normal. 
  
  ERRADO– Na prontidão o funcionário permanece nas dependências da Empresa. Notem que o enunciado menciona “embora João não precise ficar na Empresa aguardando ordens (...). Logo, a prontidão (Art. 224 § 3º) não se aplica a João.  
   
  III - Para a jurispruência do Tribunal Superior do Trabalho, o uso de aparelho celular pelo João Cuiabano, por si só, não caracterizaria o regime de sobreaviso, caso ele não permaneça em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. 
  
  CORRETA- OJ 49 – Horas Extras. Uso do BIP. Não caracterizado o sobreaviso – O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece, em sua residência, a qualquer momento, aguardando convocação para o serviço. 
  Ou seja, o TST entende que trabalha em regime de sobreaviso quem permanece em casa aguardando ordens, independente de portar ou não o uso do celular. (o uso por si só não caracteriza o sobreaviso).
  
  IV - É possivel dizer que João Cuiabano terá direito às horas de sobreaviso, nos termos da legislação trabalhista a ele aplicada por analogia, mesmo que use celular e não aguarde o chamado em casa, uma vez que sua liberdade fica mitigada, assim como o seu direito à desconexão.
  
  Não encontro o fundamento para considerar esta alternativa como correta. O próprio item III vai de encontro ao dizer que há a necessidade do funcionário permanecer em casa aguardando as ordens. Alguém entendeu? 
• Abaixo a justificativa que a banca utilizou em resposta aos recursos impetrados por alguns candidatos visando considerar a assertiva IV como sendo incorreta:
  “A questão 20 foi impugnada pelos candidatos identificados através dos números: 01, 02, 03, 15, 19, 27, 28, 32, 33, 36, 42, 53 e 65. Os recorrentes insurgem-se quanto ao item IV por considerá-lo errado, diferentemente do gabarito provisório, especialmente por entenderem que há divergência entre sua redação e a Súmula 428 do TST. A questão, contudo, exige do candidato interpretação objetiva, o qual deve cingir-se aos elementos contidos na questão sem atribuir hipóteses que não foram conferidas. Nesse passo, o item IV é tratado expressamente sob a perspectiva da “legislação”, aplicável por analogia depreendida do artigo 244, § 2º, da CLT e não da indigitada Súmula. Considerou-se o item IV, aliado aos elementos descritos no enunciado da questão, como, por exemplo, a existência de plantões previamente agendados e a mitigação da liberdade do empregado. Sabendo disso, cabia ao candidato interpretar se era possível a obtenção das horas de sobreaviso pelo empregado, sob a análise da teoria da desconexão. Como exemplo claro dessa possibilidade, está a vedação de consumo de bebidas alcóolicas no período designado ao plantão. Não há que se falar em subjetividade, uma vez que a questão não foi formulada a saber se referida teoria é aplicável ou não ao ordenamento, mas sim, sabendo de seu conteúdo, se naquela perspectiva, isto é, partindo da premissa dada pela própria questão, haveria possibilidade de êxito na persecução daquele direito. Por tais razões, aliás, é que não se configura qualquer contradição entre os itens III e IV, já que o primeiro trata expressamente da jurisprudência e o segundo da legislação. Nega-se provimento aos recursos, mantendo-se o gabarito.”
  Por oportuno, gostaria de deixar registrado que em setembro de 2012 a Súmula 428 sofreu alteração em sua redação, ficando assim:
  SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º, DA CLT
  I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso.
  II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
• Em atenção à Natacha, e levando em consideração a fundamentação da banca, segundo a qual a assertiva IV se baseou em entendimento jurisprudencial, gostaria de deixar evidenciado que a Teoria da Desconexão, desenvolvida por Jorge Luiz Souto Maior (Juiz Trabalhista da 15ª  Região e Professor de Direito do Trabalho da USP), tem sido invocada para a procedência de pedidos de sobreaviso, a exemplo do acórdão transcrito abaixo.
  128000019814 - HORAS DE SOBREAVISO AINDA QUE O PORTE DE CELULAR, POR SI SÓ, NÃO TENHA O CONDÃO DE ATRAIR O PAGAMENTO DE HORAS DE SOBREAVISO (OJ Nº 49, DA SDI-I DO C. TST), uma vez evidenciada a possibilidade de convocação do obreiro, a qualquer momento, bem como a obrigatoriedade de deslocamento até a empresa para atender ao chamado, certa é a limitação da locomoção e a direta interferência no direito à desconexão com o trabalho, caracterizando-se, assim, o direito ao sobreaviso. (TRT-17ª R. - RO 93900-14.2009.5.17.0005 - Relª Desª Claudia Cardoso de Souza - dje 10.02.2011 - p. 18).
  Portanto, se o porte de celular, por si só, não tem o condão de determinar o reconhecimento do direito às horas de sobreaviso, apreciando o caso concreto à luz da teoria da desconexão e considerando as limitações impostas ao obreiro no seu direito de ir e vir, bem como no de assumir e participar de compromissos sociais, entendo perfeitamente merecido o direito ao sobreaviso, s.m.j.
• Essa questão está levemente desatualizada, quanto ao item III, tendo em vista a nova redação da SUM 428, alterada depois dessa prova. O TST não exige mais que a pessoa fique em casa para caracterizar o sobreaviso. Ficar em regime de plantão, aguardando a qualqure momento ser chamado para o serviço já é suficiente. 
  
  "SUM-428 SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
  I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empre-sa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
  II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o cha-mado para o serviço durante o período de descanso."

• SUM-428 SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012

  O III ESTÁ INCORRETO,NÃO É NECESSARIO ESTAR EM CASA,SÓ DE ESTAR AGUARDANDO PARA SER CHAMADO POR MEIO DE APARELHO ELETROINICO, CONSIDERASE SOBREAVISO.

• O item III trata da situação hipotética do empregado que está em casa com celular, mas não está aguardando chamado da empresa. Já o item IV trata do caso concreto narrado, no qual o empregado podia ser chamado a qualquer momento no plantão, onde quer que estivesse (fazendo jus, portanto, ao adicional de sobreaviso).

• GABARITO : A