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Método hermenêutico-concretizador – Este método tem como postulados: a) pré-compreensão do texto e b) mediação entre o texto e a situação concreta (contexto). É uma compreensão de sentido, desempenhando o intérprete um papel criador e efetuando uma atividade prático-normativa, concretizando a norma para e a partir do problema (movimento de ir e vir = circulo hermenêutico). Há, aqui, o primado do texto constitucional em face do problema, ao contrário do que ocorre com o método tópico-problemático, em que há primazia do problema em relação a norma.
O teórico deste método foi KONRAD HESSE, constitucionalista e juiz da Corte Constitucional alemã, que, além disso, desenvolveu um catálogo de princípios de interpretação, que veremos mais adiante. Antes, porém, vamos responder a primeira questão, sobre este tema.
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Por força do princípio da proibição de proteção deficiente nem a lei nem o Estado pode apresentar insuficiência em relação à tutela dos direitos fundamentais, ou seja, ele cria um dever de proteção para o Estado (ou seja: para o legislador e para o juiz) que não pode abrir mão dos mecanismos de tutela, incluindo-se os de natureza penal, para assegurar a proteção de um direito fundamental.
O princípio da proibição de proteção deficiente emana diretamente do princípio da proporcionalidade, que estaria sendo invocado para evitar a tutela penal insuficiente.
O que acaba de ser descrito foi invocado pelo Procurador-Geral da República para embasar seu pedido de inconstitucionalidade do novo artigo art. 225 do CP (c.c. art. 213), que prevê que a ação penal no caso de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave passou a ser pública condicionada, como regra. Essa regra só admite duas exceções: 1) quando a vítima é menor de 18 anos; 2) quando a vítima é pessoa vulnerável. De acordo com a visão do Procurador-Geral a ação condicionada representaria uma proteção (penal) insuficiente, daí o seu pedido de declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos citados (sem supressão de texto).
No RE 418.376, em voto vista, o Ministro Gilmar Mendes cuidou do princípio em destaque, para fazer incidir o Direito penal num caso em que se buscava extinguir a punibilidade de agente condenado por atentado violento ao pudor, praticado contra uma menina de oito anos, de quem abusou por quatro anos e que, aos doze, engravidou, iniciando, com o seu agressor, uma união "estável"; o relator, Ministro Marco Aurélio, votou pela extinção de punibilidade do agente.
Do voto do Ministro Gilmar Mendes impõe-se extrair o seguinte:
"Quanto à proibição de proteção deficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental. Nesse sentido, ensina o Professor Lênio Streck:
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Norma constitucional interposta A ideia de norma constitucional interposta, de Gustavo Zagrebelsky, foi trazida por Gilmar Mendes em seu voto monocrático em sede de medida cautelar (MS 26.915 MC/DF). A questão diz respeito ao controle prévio de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre projetos de atos normativos. Como se sabe, o parlamentar, e somente este, tem o direito subjetivo de participar de um processo legislativo em conformidade com a Constituição Federal. É decorrência prática do §4º, do art. 60, da Constituição Federal, que veda a deliberação de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Na hipótese de desrespeito ao devido processo legislativo, caberá o controle do judiciário, quando provocado, pela via da exceção - de modo incidental, portanto. A questão, contudo, se torna complexa quando se busca saber a que regras corresponde o devido processo legislativo. Seriam apenas regras constitucionais? Seriam regras constitucionais e regras de regimento interno do próprio legislativo? Bem, vinha entendendo o STF que o devido processo legislativo corresponderia apenas às regras constitucionais; porém, no mencionado voto do Gilmar Mendes (MS 26.915), ainda pendente de julgamento definitivo, foi trazida a ideia de normas constitucionais interpostas, o que pode modificar a ideia de que o controle de constitucionalidade preventivo do judiciário é devido apenas quando há violação de normas constitucionais referentes ao devido processo legislativo. Conforme aponta Lenza, Gilmar Mendes afirmou que "se as normas constitucionais fizeram referência expressa a outras disposições normativas, a violação constitucional pode advir da violação dessas outras normas, que, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas. Nesses termos, acolhendo-se a ideia de normas constitucionais interpostas, poderia o STF exercer controle preventivo de constitucionalidade por violação a regimento interno de alguma das Casas do Congresso Nacional.
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INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL EVOLUTIVA –
é um processo informal de reforma do texto Constitucional. É a prevalência da ratio legis sobre a mens legislatoris. Essa forma de interpretação se concretiza através das normas constitucionais que se utilizam de conceitos elásticos ou indeterminados, como os de autonomia, função social da propriedade, redução das desigualdades, que podem assumir significados variados ao longo do tempo.
Nos EUA esta forma de interpretação é largamente utilizada, principalmente no campo da criação de novos direitos (v.g. privacidade) e da igualdade perante a lei. Só para se ter uma idéia, o Texto de 1787 permitia o regime de escravidão. Em 1857 a Suprema Corte, em Dred Scott vs. Standford, chegou a negar a condição de cidadão a um escravo. Após 76 anos e uma guerra civil, a 13ª emenda, de 1865, aboliu a escravatura, mas os negros continuaram a ser largamente discriminados, inclusive com a chancela estatal. Em 1896, ao decidir o caso Plessy vs. Ferguson a Suprema Corte endossou a doutrina dos iguais mas separados – forma dissimulada de discriminação praticada em diversos Estados. Somente em 1954, quando do julgamento de Brown vs. Board of Education of Topeka, a Corte considerou inconstitucional a segregação dos estudantes negros nas escolas públicas. Vê-se, pois, a evolução do tratamento dos negros dado pela jurisprudência.
No brasil, como forma de exemplo da interpretação evolutiva, temos a doutrina brasileira do Habeas Corpus , calcada na extensão do instituto a outras situações de ilegalidade e abuso de poder que não aquelas relativas à liberdade de locomoção.
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1) método jurídico (ou hermenêutico clássico) A Constituição é uma lei e tem que ser interpretada pelos métodos tradicionais (literal, lógico, teleológico, sistemático, histórico etc.)
2) método tópico-problemático parte-se de um problema para se chegar à norma. Tem três premissas: a) a interpretação busca resolver problemas concretos; b) caráter aberto da norma constitucional; c) preferência pela discussão do problema
3) método hermenêutico-concretizador Konrad Hesse. A leitura de um texto se inicia pela PRÉ-COMPREENSÃO através do intérprete. O intérprete tem um papel criador, efetuando atividade prático-normativa, concretizando a norma para e a partir do problema (movimento de ir e vir = círculo hermenêutico)
4) método científico-espiritual método valorativo sociológico. Busca os valores implícitos na Constituição, não se preocupando muito com os conceitos do texto. 5) método normativo estruturante Tem como premissas: a) investigação das várias funções de realização do direito constitucional (legislação, administração e jurisdição); b) norma é diferente de texto normativo (este último é apenas a ponta do iceberg) c) norma é um domínio normativo, um pedaço da realidade social. d) Esse método trabalha com os dois tipos de concretização: interpretação do texto e interpretação da norma (domínio ou região normativa).
6) Método comparativo Comparação com o texto constitucional de outros países.
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c) O método de interpretação constitucional denominado hermenêutico-concretizador seria aquele segundo o qual o Direito, o Estado e a Constituição são vistos como fenômenos culturais ou fatos referidos a valores, a cuja realização os três servem de instrumento, emergindo entre tais valores, como fim supremo a ser buscado por toda a comunidade, a integração, exigindo-se, então, uma interpretação extensiva e flexivel da Constituição, enquanto instrumento ordenador da totalidade da vida do Estado.
FALSA, pois descreve o método científico-espiritual = as constituições devem ser interpretadas de modo elástico e flexível, para acompanharem o dinamismo do Estado, que é um fenômeno espiritual em constante transformação (Rudolf Smend - a CR é a ordenação jurídica da dinâmica vital em que se desenvolve o Estado, desempenhando uma função de integração da vida estatal).
Bullos pág. 159, 3 edição e Dirley pág. 225, 6 edição.
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Segundo
CUNHA JÚNIOR (2012, p. 224) O método hermenêutico-concretizador, ou
concretista, parte da ideia de que a leitura de todo texto, em geral, e da Constituição,
em especial, deve se iniciar pela pré-compreensão do seu sentido através de uma
atividade criativa do intérprete.
O
intérprete exerce um papel fundamental na interpretação, cumprindo-lhe
desempenhar uma atividade criativa voltada obter o sentido do texto com vistas
a concretizá-lo para e a partir de uma situação concreta, distinguindo-se do
método tópico-problemático, porque, enquanto este pressupõe o primado do
problema sobre a norma, o método concretista admite o primado da norma
constitucional sobre o problema.
Portanto,
tal método não condiz com o conteúdo da assertiva “c”, segundo a qual “o método
de interpretação constitucional denominado hermenêutico-concretizador seria
aquele segundo o qual o Direito, o Estado e a Constituição são vistos como
fenômenos culturais ou fatos referidos a valores, a cuja realização os três
servem de instrumento, emergindo entre tais valor”.
A
assertiva incorreta está na letra “c”.
Fonte:
CUNHA
JR., Dirley da. Curso de direito constitucional. 6 ed. Salvador: Jus Podium,
2012.
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Para entendermos a b) e o conceito de Normas Constitucionais Interpostas, sugiro a leitura da tese discutida pelo Min. Gilmar Mendes no MS 26.915.