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Os "mandados constitucionais de criminalização" diz que a Constituição Federal não pode criar crime ou cominar pena, mas pode fixar alguns patamares, abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir. Exemplos: Artigo 5º, incisos XLI, XLII e XLII da CF/88:
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
A vedação da proteção insuficiente ou deficiente é uma faceta do princípio da proporcionalidade, trata-se de uma visão garantista, encarada sobre seu aspecto negativo visa proibir a incidência do Direito Penal e Processual Penal de forma arbitrária, mas não neutralizar a força dos mesmos.
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O principio da proteção deficiente, até pouco tempo desconhecida na literatura jurídica brasileira, tomou projeção quando citada na ADI 4530, impetrada pelo PGR, contra a Lei 12.009/09, que regula a profissão de motoboy e mototaxi.
Este princípio é mais voltado para o legislativo, quando da elaboração das leis, tendo víes penal ou não, como no caso proposto pelo PGR, onde este pede que seja julgado a inconstitucionalidade da lei, na parte em que se refere a regulamentação da profissão de mototaxi, baseado no principio da proteção deficiente, pois o Estado estaria protegendo de forma deficiente a vida dos usuário de mototaxi, por entender que este é um meio de transporte de alto risco para seus usúarios, não devendo o Estado regulamentar a citada profissão, por ser desproposrcional a vantagem auferida pela sociedade, com relação ao risco enfrentado com seu uso.
Porém, esse principio possui também um víes penal, com direção ao legislativo, para que este deva fazer um sopesamento entre o bem júridico violado e a intesidade da ameaça, para saber se o Estado fez pouco para proteger o direito ameaçado.
Para ajudar na compreensão, segue trecho da peça inicial ajuizada pelo PGR, na ADI 4530
"Cabe aqui invocar, também, o princípio da vedação à proteção deficiente de bens jurídicos constitucionalemnte tutelados, que representa uma das facetas do príncipio da proporcionaliodade. Diante do reconhecimento de que o Estado tem o dever de agir na proteção de bens jurídicos de índule constitucional, a doutrina vem assentando que a violação à proporcionalidade não ocorre apenas quando há excesso na ação estatal, mas também quando ela se aprensenta manifestamente deficiente.
A violação à proporcionalidade, na sua faceta de proibição á proteção insuficiente, materializa-se, no caso, pela regulamentação ineficaz, ou ao menos insuficiente, da prestação de uma serviço de altíssimo risco a saúde, e até a própria vida, de seus usuários."
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Alguém pode, por gentileza, apontal qual o erro da alternativa B?
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Os mandados constitucionais de criminalização ou penalização são as exigências dirigidas ao legislador ordinário com o objetivo de obrigá-lo a definir como crime as condutas que atentem contra determinados bens jurídicos, valendo-se da proporcionalidade entre o fim perseguido pela Constituição Federal e o meio a ser utilizado pelo legislador.
Podem ser expressos(Ex.: Racismo, Tortura, Tráfico Ilícito de Entorpecentes etc) ou implícitos(Ex.: Corrupção Eleitoral).
Analisando as assertivas, verifica-se que a letra A é incorreta, pois os mandados de criminalização não têm como objetivo "dar albergue constitucional às normas com projeção incriminadora", mas sim, buscam a proteção de certos bens jurídicos, promovendo a definição de condutas atentatórias a esses bens como crimes.
A letra B também está incorreta, pois a proibição deficiente ou insuficiente decorre da proporcionalidade que delimita a atuação do legislador ordinário, proibindo, por um lado, o excesso e, por outro, a proteção insuficiente. Em outras palavras, o legislador deve atentar para os mandamentos inseridos no texto constitucional, evitando ser excessivo no rigor e também mais brando do que o mínimo necessário para a proteção do bem a ser tutelado.
A letra "C" está igualmente incorreta, pois, agindo o legislador ordinário de modo insuficiente, as consequências são evidentes porque o bem jurídico visado pela Constituição estaria desamparado da proteção necessária.
Outra alternativa incorreta é a letra "E", pois os mandados de criminalização não exigem do legislador ordinário a proteção de bem jurídico por meio de "limitações legislativas a direitos individuais".
Alternativa correta: letra "D".
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O princípio da proibição de proteção deficiente cria um dever de proteção, e emana diretamente do princípio da proporcionalidade, que estaria sendo invocado para evitar a tutela penal insuficiente. Portanto, não é autônomo. Essa é a casca de banana da errativa B.
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Mandados de criminalização
Pessoal, existe um tema que anda na moda nas provas discursivas: “mandados de criminalização”.
A prova discursiva do último concurso do MP/MS perguntou: O que são mandados de criminalização? Existem mandados de criminalização implícitos?
Já a prova discursiva do concurso de 2009 do MP/GO perguntou: o que são os denominados “mandados constitucionais expressos e tácitos de criminalização”.
A Constituição Federal, seguindo o modelo de algumas constituições da Europa, como as da Alemanha, Espanha, Itália, França, no tocante à proteção de certos bens ou interesses, determinou a obrigatoriedade de criminalização das condutas ofensivas a estes bens. Ou seja, em relação a determinados bens e interesses, o legislador é obrigado a editar leis que visam protegê-lo.
Segundo Cleber Masson, os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral. Exemplos de mandados de criminalização na CF: Artigo 5º, incisos: XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Vejam que a constituição determina, de forma expressa, os casos em que a lei deverá criminalizar referida conduta como forma de proteção a bem ou interesse. Este é omandado de criminalização expresso.
No entanto, há também os mandados de criminalização implícitos. Ou seja, é pressuposto lógico que o legislador deve criminalizar condutas que lesem bens e interesses exaustivamente protegidos pela Constituição, ainda que ela assim não determine de forma expressa. Podemos citar como exemplo o combate à corrupção. Aos estudos! Indicados e Utilizados: Cleber Masson. Direiro Penal Esquematizado: Parte Geral. Ed. Método.
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Excelentes e esclarecedores comentários, colegas. Parabéns.
E vamos que vamos...
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Questão difícil. Não entendi.
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Cara, qual o erro da letra A? Pra mim, reflete com perfeição o tema dos mandados de criminalização.
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Critérios de reconhecimento de um dever de proteção:
1) incidência da hipótese normativa (tipicidade) de um direito fundamental;
2) ilicitude do ataque e dependência de proteção;
3) necessidade de proteção decorrente da dinâmica equação entre os critérios de hierarquia do bem jurídico atingido (de um lado) e a intensidade da ameaça (de outro).
Fonte: FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 77-79.
PS:-"Não sabia que o qconcursos também serve de preparatório para cursos de mestrado e doutorado".
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GABARITO: D
A alternativa, ao estabelecer que a lei penal deve atuar visando o respeito aos "limites impostos pela incidência da hipótese normativa de um direito fundamental, ilicitude do ataque e dependência de proteção e pela necessidade de proteção decorrente da dinâmica equação entre os critérios de hierarquia do bem jurídico atingido e a intensidade da ameaça", tratou do respeito ao princípio da legalidade, da intervenção penal como mecanismo de ultima ratio (apenas quando houver efetiva lesão a bens jurídicos protegidos), e do respeito aos critérios da proporcionalidade (de modo a evitar tanto o excesso punitivo quanto a proteção deficiente).
A) INCORRETA: Os mandados de criminalização não visam a proteção da norma por si mesmo considerada, e sim, garantir a efetiva proteção de bens jurídicos protegidos pelo Estado. Ou seja, tais mandados não visam "dar albergue constitucional às normas com projeção incriminadora".
B) INCORRETA: O princípio da proibição da proteção deficiente não é autônomo, ele se fundamenta no princípio da proporcionalidade e visa evitar tanto o excesso punitivo quanto a proteção deficitária por parte do Estado. Logo, tal princípio não visa apenas a proteção de bens jurídicos (não coincide com o princípio da proteção) mas, também, a aplicação proporcional da pena.
C) INCORRETA: A atuação deficiente por parte do Estado possui consequências, como a impunidade e o desamparo ao bem jurídico protegido pelo ordenamento.
Fonte: CERS
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Típica questão que é possível manipular qual a resposta com o uso da retórica.
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Eu nunca acerto esse tipo de questão. É impressionante e desolador.