Questão 757633

• Banca: FUJB
• Órgão: MPE-RJ
• Ano: 2011
• Provas: FUJB - 2011 - MPE-RJ - Analista - Processual
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Fixação do regime inicial da pena privativa de liberdade; Penas privativas de liberdade

É usual na doutrinaa afirmação de quea mensuração da agravante ou atenuante se inclui no “livre arbítrio do juiz”, tendo em conta o caso concreto e a personalidade do agente, ou mesmona denominada “prudência judicial” na fixação da pena.

Na questão da dosimetria da pena, é correto afirmar que:

• A. a pena-base exasperada pela reincidência impede, sob pena de confguração de bis in idem, sua utilização como agravante;
  
• B. a confissão extrajudicial na fase pré-processual deve ser avaliada conforme sua influência sobre o juízo da condenação, ainda que haja sua retratação em juízo;
  
• C. a presença de agravantes pode levar a pena para além do máximo legal previsto no tipo penal básico ou qualificado;
  
• D. no crime de tráfico de drogas, a quantidade e a espécie de entorpecente traficado, quando combinadas, são circunstâncias judiciais que não autorizam, por si sós, a exasperação da pena- base para além do mínimo legal;
  
• E. é incompatível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 aos casos em que haja incidência das causas de aumento de pena previstas nos incisos do art. 40 da mencionada lei.
  

Gabarito: B

Comentários

• a) a pena-base exasperada pela reincidência impede, sob pena de confguração de bis in idem, sua utilização como agravante; (Errado)
  STJ HC 169562 / RJ
  2010/0070270-2
  EMENTA:
  HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVAMENTO DA PENA. CONSTITUCIONALIDADE. EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO.
  
  b) a confissão extrajudicial na fase pré-processual deve ser avaliada conforme sua influência sobre o juízo da condenação, ainda que haja sua retratação em juízo; (Certo)
  STF HC 91654/PR, rel. 
  Min. Carlos Britto, 
  8.4.2008.
  
  Tendo em conta as peculiaridades do caso, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para restabelecer acórdão do extinto Tribunal de Alçada do Paraná que, embora salientando a retratação do paciente em juízo, reduzira a pena a ele imposta diante do reconhecimento da atenuante da confissão extrajudicial. Considerou-se que, na espécie, nada obstante a mencionada retratação, as declarações do paciente na fase pré-processual, em conjunto com as provas apuradas sob o contraditório, embasaram a condenação. Assim, incidente a atenuante da confissão espontânea prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do CP ("Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ... III - ter o agente: ... d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;"). Asseverou-se que a confissão extrajudicial deve ser avaliada conforme sua influência sobre o juízo da condenação e que, na situação dos autos, ajudara na própria investigação policial, bem como servira de auxílio para fundamentar a decisão judicial que afirmara a responsabilidade penal do paciente. Enfatizou-se, ainda, que são assegurados aos presos os direitos ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII) e à não auto-incriminação (Pacto de São José da Costa Rica, art. 14, 3, g)
• c) a presença de agravantes pode levar a pena para além do máximo legal previsto no tipo penal básico ou qualificado; (Errado)
  Não achei o julgado, que a respeito quem souber, posta pra gente, mas adianto que o erro da questão é falar que a presença de agravente pode levar além do máximo legal, essa afirmação esta errada pois, do mesmo modo que a atenuante não pode levar a pena abaixo do mínimo legal, a qualificadora não pode levar a pena acima do máximo legal.
  A pena-base para o crime é auferido pelo juiz na primeira fase da dosimetria da pena, analisando o tipo em abstrato se básico ou qualificado.
  Na segunda fase que ele analisa as qualificadoras e atenuantes, que não poderão superar o máximo e mínimo estipulado na pena-base, estas se encontram-se nos art's 61 a 65 do CP. 
  Na terceira fase de fixação da pena o magistrado irá analisar as causas de aumento e diminuição da pena, estas encontram-se dispersas na parte geral e especial, tanto do CP, quanto nas leis especiais, geralmente encontram-se em forma de fração, nesta fase o juiz pode fixar a pena acima do máximo e do mínimo legal estipulado na pena-base.
  
  d) no crime de tráfico de drogas, a quantidade e a espécie de entorpecente traficado, quando combinadas, são circunstâncias judiciais que não autorizam, por si sós, a exasperação da pena- base para além do mínimo legal; (Errado)
   STF HC 94655 / MS 
  Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA
  Julgamento:  19/08/2008 
  Ementa 
  EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. INVOCAÇÃO DA ESPÉCIE DE DROGA APREENDIDA, QUE TERIA MAIOR POTENCIAL LESIVO À SAÚDE PÚBLICA DO QUE ALGUMAS SUBSTÂNCIAS TAMBÉM CAPAZES DE CONFIGURAR O CRIME DE TRÁFICO. VIABILIDADE, DESDE QUE A ESPÉCIE DE DROGA SEJA CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS. 1. Ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido. 
  
• e) é incompatível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 aos casos em que haja incidência das causas de aumento de pena previstas nos incisos do art. 40 da mencionada lei. (Errado)
  Lei. 11.343/06 Art. 33. § 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
  Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
  O §4º do art. 33 é causa de diminuição da pena, enquanto o art. 40 é causa de aumento, e uma não é incompatível com a outra, e o legislador não fez nenhuma ressalva quanto a estes instituitos, não cabendo o julgador faze-lo
  Esse entendimento foi decidido em um julgado que eu não achei, quem souber posta pra gente.
   
• Apenas complementando o excelente comentário do colega, é importante lembrar a Súmula 241 do STJ:  

  a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Dj data:15/09/2000
  
  Situação diferente seria a existência de várias condenações com trânsito em julgado, onde uma delas poderia ser utilizada para majorar a pena em razão da reincidência, ao passo que outra seria usada como maus antecedentes.

• Verdadeiro absurdo o gabarito desta questão.
  
  A jurisprudência do STJ fixada pelo colega acima é absolutamente minoritária, provavelmente da lavra de Ministro não pertencente aos colegiados criminais da referida corte. Outro colega bem se manifestou citando súmula do mesmo STJ com entendimento diverso.
  
  Na verdade essas provas são feitas por tecnocratas de gabinete, que pouco ou nada sabem sobre a realidade Judicial, que ficam lendo informativos e notícias no site do STJ a fim de vislumbrarem alguma pegadinha, muitas vezes vinda de decisões absurdas e que posteriormente são reformadas pelo STF.
  
  Quem advoga ou atua no meio sabe que uma decisão nesse sentido (verdadeiro bis in idem) não se sustenta nas vias recursais.
  
  

• Para responder a alternativa "c", utilizo a seguinte súmula que pode ser interpretada no mesmo sentido.
  
  STJ Súmula nº 231 - 22/09/1999 - DJ 15.10.1999

  Circunstâncias Atenuantes - Redução da Pena - Mínimo Legal

      A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
  
  Vou buscar hoje e postarei entendimento da Doutrina, em especial da Doutrina de Juarez Cirino
   

• Colega Anselmo, não vou dar uma de advogado do Diabo e defender as bancas examinadoras, pois realmente as bancas cometem muitos equivocos, mas a resposta da alternativa "a" é baseada em jurisprúdencia recente do STF, pesquisei e encontrei que somente a Min. Ellen Gracie e o Min. Cezar Peluso entendem de modo diverso.
  
  A pena-base exasperada pela reincidência e utilizada como agravante só configura bis in idem se lastreadas na mesma condenação, porém se o réu possui mais de uma condenação com trânsito em julgado, uma será considerada para os maus antecedentes e a outra como agravante genérica.
  
  Só a titulo de orientação, acredito que seus argumentos serão mais consistente se vierem fundamentados.
  Para embasar o gabarito da banca seguem dois julgados do STF.
  

  RHC 110727 / DF - DISTRITO FEDERAL
  RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS
  Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI
  Julgamento:  17/04/2012           Órgão Julgador:  Primeira Turma
  

  Ementa
  

  EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. Furto simples. Reincidência. Bis in idem. Não ocorrência. Diversidade de condenações definitivas. Majoração justificada e dentro dos limites discricionários do juiz. Concurso da agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea. Pretensão à compensação. Inviabilidade. Ordem denegada. Recurso não provido. 1. Ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, o magistrado sentenciante levou em conta os maus antecedentes ostentados pelo réu e, na etapa seguinte, majorou a pena em virtude da reincidência, considerando a existência de mais de uma condenação definitiva. Não há falar em dupla valoração do mesmo fato, portanto. 2. Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso em exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. 3. Recurso não provido.

   

  HC 94023 / RJ - RIO DE JANEIRO
  HABEAS CORPUS
  Relator(a):  Min. EROS GRAU
  Julgamento:  10/11/2009           Órgão Julgador:  Segunda Turma
  

  Ementa
  

  EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 157, § 2º, I, DO CP. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO. REINCIDÊNCIA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E AGRAVANTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 1. A aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do CP somente é possível com a comprovação, via laudo pericial, da potencialidade lesiva da arma de fogo. Precedente. 2. Inexiste bis in idem quando o juiz majora a pena-base com fundamento em uma condenação e a agrava com esteio em condenação diversa. Ordem parcialmente deferida.

• O problema da assertiva A é que induz o candidato ao erro(e eu fui induzido nessa prova, inclusive). O que não pode é o MESMO CRIME servir para exasperar a pena base e ser utilizado como agravante. Se houve condenação anterior por mais de um crime, pode. Concurseiro sofre.
• O colega Thales me parece ser um grande leitor de informativos e um expert em procurar jurisprudência.
  
  No entanto, não me parce não conhecer os institutos de direito penal e seus fundamentos históricos e lógicos.
  
  A reincidência é um juízo de reprovação que se faz em relação ao sujeito da ação, é resquício do direito penal do autor, influi na medida da culpabilidade em razão da amior reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica.
  
  Ou seja, a reincidência é uma só, é um juízo pretérito sobre a conduta social do agente e não pode ser entendida e aplicada isoladamente sobre cada crime anteriormente praticado pelo agente.
  
  Por isso, percebe-se o absurdo desse posicionamento, que mais uma vez demonstra a falta de qualidade técnica de muitas decisões emanadas por nossos Tribunais Superiores.
  
  Por isso, é preciso tomar cuidado com a leitura de informativos, sempre evitando uma idolatria desnecessária.
  
  
  
  
• Colega Anselmo, realmente você aparenta ter certo conhecimento na área, porém aqui é um espaço onde o objetivo é passar em concurso público e não debater teses jurídicas. Realmente eu sou um leitor habitual de jurisprudencia e informativos, pois as bancas cada vez mais cobram isso do concurseiro, aconselho que faça o mesmo.
  Para concurso público, na minha opinião, acredito que você tenha que se despir da vaidade do advogado e passar a adotar o posicionamento dos tribunais superiores, mesmo que não concorde com ele.
  Em uma prova aberta demostra conhecimento você fundamentadamente, discordar de um possível posicionamento jurisprudêncial, porém em uma prova objetiva tomar tal atitude só levará ao inevitável fracasso na aprovação.
  O posicionamento pessoal do concurseiro Thales ou Anselmo, em nada acrescenta para a prova do concurso, os comentários válidos são aqueles embasados na lei seca, doutrina ou jurisprudência.
  
  No caso da questão em tela até a melhor doutrina concorda a banca, se não vejamos:
  "... maus antecedentes somente as condenações criminais que não constitíssem reincidência. Com efeito, sob o império de uma nova ordem constitucional, e "constitucionalizando o Direito Penal", somente podem ser valoradas como "maus antecedentes" decisões condenatórias irrecorríveis."(Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 19º Edição. 2013. pag.770)
  
  Não entenda este meu comentário como uma ofensa, e sim como o conselho um amigo concurseiro que deseja a sua aprovação no concurso almejado.
• I- Esse entendimento é sedimentado.
  HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES COMTRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVAMENTO DA PENA. CONSTITUCIONALIDADE.EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIADE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO.
  1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seguida por estaCorte Superior de Justiça, é no sentido de que a agravante genéricada reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988,sem que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade edo non bis in idem.
  2. "Não configura bis in idem a utilização de condenações anteriorescom trânsito em julgado, para caracterizar os maus antecedentes e areincidência do paciente, desde que uma delas seja utilizada paraexasperar a pena-base e a outra na segunda fase da dosimetria" (HC167.459/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. MARÇO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de12/02/2012).
  3. Habeas corpus denegado.
  III - esse item se mostra errado, pois quem define penas é o legislador, colocar penas acima (ou aquém conforme súmula do STJ) do mínimo legal com base em circunstâncias judiciais, que o patamar é feito a critério de juiz, seria o judiciário se imiscuir indevidamente na função legiferante. Porém é interessante vocês darem uma lida no artigo do brilhante Bitencourt,
  http://www.estudodirecionado.com/2013/03/atenuantes-e-penas-aquem-do-minimo-legal.html
  Bons Estudos

• Para mim a letra A esta correta.

  Me parece que muitas pessoas não sabem diferenciar maus antecedentes de reincidencia. São institutos diferentes, podente ESSE ser usado na primeira fase e o outro na Primeira e segunda. Porem me corrijam se estiver errado, estou apenas no 3 período do curso.