Questão 757654

• Banca: FUJB
• Órgão: MPE-RJ
• Ano: 2011
• Provas: FUJB - 2011 - MPE-RJ - Analista - Processual
• Disciplina: Direito Processual Penal
• Assuntos: Sentença e Coisa Julgada

“A acusação e a sentença irrompem conseqüenciais. Ligam-se mediante causalidade real. O fato imputado, porém, nem sempre permanece estável. Daí as variações relevantes, operadas no fato perquirido e ocorrentes de modo eventual, forçam ao acertamento” (PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Prefácio, in: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença" São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000). No que toca ao tema da “congruência entre acusação e sentença”, é correto afirmar que quando o juiz deixa de aplicar a mutatio libelli em primeiro grau, proferindo sentença sobre fato diverso do constante na denúncia ou queixa:

• A. há mecanismos que permitem a modifcação da imputação para incluir ou excluir tais aspectos fáticos no objeto do processo;
  
• B. não se admite a possibilidade de mudança da imputação em seu aspecto fático, depois de proferida a decisão meritória em segundo grau, pois a possibilidade de modificação da imputação não é cronologicamente ilimitada;
  
• C. tal sentença será juridicamente inexistente, por violar a regra da correlação entre acusação e sentença;
  
• D. o tribunal, em grau de recurso, deve anular a decisão recorrida, sendo tal medida possível quando houver recurso da acusação pleiteando a anulação;
  
• E. em grau de recurso, se acusação e defesa não alegaram a nulidade, entendem doutrina e jurisprudência que o tribunal poderá declarar nulidade não arguida em prejuízo da defesa.
  

Gabarito: D

Comentários

• Correta: Letra D. Existe um princípio basilar, fundamental, que norteia a questão:
        =>Juiz deve julgar nos limites da inicial acusatória, este é o princípio da correlação, da congruência ou da relatividade. Se o crime é furto o juiz não deve julgar por extorsão. Nesse contexto, Tourinho Filho:
  "iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os contornos da res in judicio deducta, de sorte que o Juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Daí se segue que ao Juiz não se permite pronunciar-se, senão sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as exceções e nos limites das exceções deduzidas pelo réu. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Vol. 1. p. 50.
  Consequência:
        O réu se defende dos fatos (não do artigo de lei).
  Visto isso vamos analisar o instituto da emendatio libelli:
  Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
  O crime definido na denúncia é o de furto, entretanto, toda narrativa,oitivas, perícias, testemunhas, etc, trazem que, na verdade, o fato ocorrido era o de um roubo. Tício não subtraiu a carteira de Mévio, Tício apontou-lhe uma arma e subtraiu-lhe a carteira. Houve um erro do MP ao capitular o crime. Desta forma o juiz pode na sentença condenar o réu por roubo, sem nenhum problema. O réu se defende dos fatos.
  Agora o instituto da mutatio libelli:
  Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do FATO, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. 
  Aqui houve uma mudança circunstancial nos fatos, não definição legal do crime. No caso, a capitulação legal do MP estaria, teoricamente, correta. Vamos pegar o mesmo crime anterior: furto. No meio do processo surge prova nova (testemunha, gravação em vídeo...), demonstrando de forma cabal que a subtração foi cometida por meio de arma de fogo. Vejamos que aqui temos uma situação mais drástica, o fato mudou. Como o réu se defende dos fatos, não pode o juiz sentenciar o réu pelo crime de roubo, cercearia a defesa do réu, que não foi compelido a se manifestar sobre estes novos fatos, restaria prejudicado. Também devemos considerar que o juiz só julga mediante o que está descrito (FATOS) na inicial acusatória. E agora?
  Simples! Devolve-se o processo para o MP para que ele possa aditar a denúcia e aí sim, o processo possa recomeçar com definição correta dos fatos.
  Mas só isso não resolve a questão. CONTINUANDO:
• Mas o exposto acima não resolve a questão. Se o juiz mesmo com a mudança no fato criminosos resolve sentenciar, o que fazer? O Tribunal pode aplicar a emendatio libelli?
  Não, por força da súmula 453 do STF: Aplicabilidade à Segunda Instância - Possibilidade de Nova Definição Jurídica a Fato Delituoso - Circunstância Elementar na Denúncia ou Queixa: Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal(*emendatio libelli), que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. (*observações própria)
  Faria o que então?
  Denilson Feitosa diz em sua obra: “a violação do art. 384 de CPP é matéria de ordem pública, de natureza jurídico-constitucional, por acarretar violação de um conjunto de normas constitucionais (princípio da tripartição dos poderes, princípio acusatório, princípio da demanda, princípio da ampla defesa). Por isso pode ser reconhecida de ofício pelo juízo ad quem. (...) portanto deve ser anulada a decisão e não absolvido o réu”. DPP, Teoria, crítica e práxis. 2010, pg 1027.
  Daí, o Tribunal pode escolher várias dentre as hipóteses de nulidades elencadas no art. 564, III, CPP.
  Vejam esta decisão: ACR 5757 RJ 2002.50.01.007654-6
  Relator(a):Desembargadora Federal LILIANE RORIZ; Julgamento: 16/12/2008; Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA; Publicação: DJU - Data::09/01/2009 - Página::14; EMENTA: PROCESSO PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA. MUTATIO LIBELLI. FALSIDADE IDEOLÓGICA. TRÁFICO DE CRIANÇAS. SÚMULA 160 STF. INAPLICABILIDADE.
  1. A sentença vergastada é absolutamente nula, uma vez que incorreu em mutatio libelli, sem que fosse observado o disposto no art. 384, caput ou parágrafo único, do Código de Processo Penal.
  2. A conduta descrita na denúncia foi a do crime de falsidade ideológica (art. 299 do CP), defendendo-se o réu dessa acusação no curso de todo o processo. Todavia, foi condenado, ao final, pelo crime de tráfico de crianças (art. 239 da Lei nº 8.069/90), que envolve elementos essenciais diversos dos inerentes ao delito que lhe foi inicialmente imputado.
  3. Deparando-se o Juiz, no momento da sentença, com uma elementar não contida nem explícita nem implicitamente na peça acusatória, não se pode valer do disposto no art. 383 do CPP, mas sim das providências previstas no art. 384 e seu parágrafo único, especialmente em casos como o presente, em que a pena é agravada.
  4. Não é o caso de aplicação da Súmula 160 do STF, visto que a nulidade declarada favorece o réu, sem a ocorrência de reformatio in pejus.
  5. Declarada, de ofício, a nulidade da sentença. Recurso prejudicado
  Acordão
  A Turma, por unanimidade, declarou nula a sentença e julgou prejudicado o recurso, nos termos do voto da Relatora.
  Ver também: HC 125.069/SP
• Não concordo com o gabarito.
  O Tribunal ao verificar que o instituto mutatio libeli não foi conhecido pelo juizo ad quo deverá, o juízo ad quem, declarar a nulidade da sentença de ofício se não provocado.
  
  Continuando:
  Deste modo, ainda que a adequada descrição fática corresponda a delito cuja pena é mais grave, deverá ser anulada a decisão e não absolvido o réu. Entretanto, em razão da proibicao da reformatio in pejus indireta, a pena fixada na sentaça anulada será a pena máxima que o juízo a quo poderá fixar na nova sentança.
  
  CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL
  NESTOR TÁVORA
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  Alex Santos, somente a título de correção, para que outros colegas não se confundam:

  O art. 384 do CPP relaciona-se, na verdade, com o instituto da mutatio libelli; enquanto o art. 383 diz respeito à emendatio libelli. Quando o assunto não tá fresco na cabeça, a tendência é sempre confundir os dois.
  

  Aos Tribunais (instâncias superiores) é permitida a aplicação da emendatio libelli, quando o magistrado apenas modifica a classificação jurídica, sem alterar os fatos imputados ao réu; enquanto lhes é vedada a aplicação da mutatio libelli, em que há modificação dos fatos imputados, através do aditamento da denúncia feito pelo órgão acusador.

  Pra ilustrar:

  
  

  MUTATIO LIBELLI = MODIFICAÇÃO DOS FATOS IMPUTADOS AO ACUSADO, NÃO CONTIDOS NA DENÚNCIA = VEDADA A APLICAÇÃO PELOS TRIBUNAIS.

  EMENDATIO LIBELLI = MODIFICAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA, SEM ALTERAR OS FATOS IMPUTADOS = PERMITIDA A APLICAÇÃO PELOS TRIBUNAIS.

  Avante, galera!
  

  
  

  
  

  
  

• Errei a questão. A redação dos autores é sofrível. "Daí as variações relevantes, operadas no fato perquirido e ocorrentes de modo eventual, forçam ao acertamento”. Façam-me o favor! Tenham misericórdia desse pobre coitado. E de tão ruim a assertiva E.