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O que é fluid recovery? - Ronaldo Pazzanese
02/03/2009-10:30
| Autor: Ronaldo Pazzanese;
Trata-se de instituto utilizado na execução coletiva das sentenças de direitos individuais homogêneos, que possui a sua origem nas class actions norte-americanas. A adoção de tal instituto na legislação pátria traduz a preocupação do legislador brasileiro nos casos em que se apura a lesão a direitos individuais, diante das omissões das vítimas do evento danoso na procura de seu ressarcimento. Tem previsão legal no artigo 100, do CDC, in verbis:
"Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985."
Conforme já dito, seu uso se dá nas hipóteses em que se apura lesão a direitos individuais, porém, não existe habilitação de relevante número de interessados visando seu ressarcimento. Assim, decorrido 1 ano do trânsito em julgado da sentença proferida a ação coletiva, visando a evitar que o causador do dano reste impune, a lei permite aos legitimados do art. 82 do CDC e 5º da LACP promover a referida execução perante o próprio juízo da condenação, revertendo o valor a ser apurado ao fundo criado pela própria LACP
Vale aduzir que, para a fixação do valor da fluid recovery, o juiz deve atentar para o número de pessoas que eventualmente já tenham pleiteado a indenização pelos danos ocorridos (pois quanto mais pessoas houverem se habilitado, menor o valor a ser fixado), bem como a gravidade do dano gerado, ou seja, qual o impacto que referido dano teve na sociedade, pois quanto maior o impacto social, maior o valor da indenização fluida.
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"A função reativa da boa fé objetiva é quando usada como defesa ou exceção para determinada pessoa que é injustamente atacada pela outra. A boa fé nesse caso serve de alegação para rechaçar certa pretensão injusta. Mas não se confunde com a exceptio doli, pois a exceção do dolo é poder que uma pessoa tem de repelir a pretensão do autor por este ter incorrido em dolo.
Aliás, é curial destacar que o Direito não pode privilegiar aquele que age com intuito de enganar, ludibriar o outro contratante, ainda que tal fato não se tipifique como vício de consentimento. O dolo deve ser encarado como causa de nulidade relativa dos negócios jurídicos conforme prevê ao art. 145 do C.C.
No Direito romano, essa exceptio tinha duplo papel defensivo pos gerava a sua bipartição em exceptio doli specialis e exceptio doli generalis. A primeira seria uma impugnação da base jurídica da qual o autor pretendia retirar o efeito juridicamente exigido; havendo dolo essencial, toda a cadeia subseqüente ficaria afetada. Já na exceptio doli generalis, mais utilizada, o réu contrapunha à ação o incurso do autor em dolo, em momento da discussão da causa.
A exceção mais conhecida no direito pátrio é a do art. 476 do C.C. que é a exceptio non adimpleti contractus pela qual ninguém pode exigir que uma parte cumpra com sua obrigação, se primeira não cumprir a própria. Aponta Cristiano de Souza Zanetti que a exceptio doli pode estar evidenciado nos seguintes dispositivos do novel codex, arts. 175, 190, 273, 274, 281, 294, 302, 837, 906, 915 e 916."
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7293
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Confesso que tive dificuldade para visualizar o erro da letra B.
A exceção do contrato não cumprido não se confunde com exceptio doli.
A exceção do contrato não cumprido, bem como a exceptio non rite adimpleti contractus, que configura a alegação proveniente de um cumprimento de apenas parte da obrigação, constituem-se em maneiras flexiveis que nos permite resolver o contrato alegando que a outra parte não nos pode cobrar o adimplemento do contrato sem ter cumprido sua parte.
Exemplo: fui a uma loja de eletrodomésticos para comprar uma geladeira. A compra deveria chegar no dia 20 de determinado mês. Contratei também que eu teria que pagar no dia 30 daquele mesmo mês. Chegou o dia 30 e até agora nada de geladeira. Não vou pagar, evidentemente. No outro mês, sem pagamento, a loja me aciona cobrando, em juízo, o valor do produto, um dia depois de tentar entregá-lo em minha casa. Como me defenderei? Alegando a exceptio non adimpleti contractus. Ou, ainda, pode ser o caso de exceção por contrato parcialmente cumprido, ou exceptio non rite adimpleti contractus. É a situação em que compro uma geladeira bege e a loja me entrega uma azul.
Se alguem puder me esclarecer, ficarei muito grato. Por favor mande uma msg.
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Gabarito A
A condição geral do contrato não é expressão sinônima de contrato de adesão. Quando ela se concretiza e vai para um contrato escrito, aí sim, transforma a sua natureza jurídica num contrato de adesão. A distinção ocorre numa relação
entre conteúdo e continente, matéria e instrumento. O contrato é o instrumento que formaliza as cláusulas já predispostas e oferecidas antes mesmo da conclusão do contrato com o aderente. Antes mesmo que se instrumentalize o contrato de adesão, as cláusulas contratuais gerais já estarão formalizadas. Na medida em que se tem um contrato escrito, não se terá mais uma cláusula geral, mas um contrato de adesão.
http://www.mcampos.br/posgraduacao/mestrado/dissertacoes/2011/paulaoliveiracesarinocontratosrelacionais.pdf
Os elementos constitutivos de um contrato de adesão são os seguintes:
a) consentimento por adesão;
b) totalidade ou parte significativa do conteúdo constituído por cláusulas contratuais gerais;
c) impossibilidade de discussão e/ou modificação substantivas do conteúdo.
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/bernardo_brasil_campinho.pdf
d) Os bancos de dados de proteção ao crédito, embora constituídos sob a forma societária de pessoas jurídicas de direito privado( SERASA E SPC), têm caráter público por força do art. 43, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, motivo pelo qual devem observar o disposto nos incisos XXXIII e LXXII do art. 5º da Constituição Federal.
http://www.serasaexperian.com.br/serasaexperian/publicacoes/serasalegal/2008/83/serasalegal_0184.htm
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Sobre a alternativa "B", apesar de serem realmente institutos diversos, os casos citados "vicio no bem e no serviço", não decorrem necessariamente de atuação dosolosa, como exige a exceptio doli. Mais informações sobre este último instituto podem ser encontradas em: http://br.monografias.com/trabalhos3/atos-ilicitos-civeis-boa-fe/atos-ilicitos-civeis-boa-fe3.shtml
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Visão do STJ sobre fluid recovery :
(...)
Diante de uma sentença genérica, em que o juiz apenas reconhece a responsabilidade do réu e o condena a reparar o dano causado, aplica-se o que a doutrina denomina reparação ou recuperação fluída – fluid recovery –, em que se busca a responsabilização do causador do dano e a compensação da sociedade lesada.
Para o ministro Luis Felipe Salomão, esse tipo de liquidação e execução dispensa a minuciosa aferição do montante indenizatório individual, devendo-se apurar o dano globalmente causado, pois o que se busca é a punição e não o ressarcimento.
(...)
Segundo Ferreira, o instituto do fluid recovery deve ser utilizado especialmente nas situações em que há comprovação do dano e de seu causador, mas não a efetiva identificação dos beneficiários. Isso ocorre, por exemplo, quando um posto de combustível pratica preços acima do devido e tem de devolver aos consumidores o que foi cobrado a mais.
(...)
Alguns trechos do texto original não foram copiados devido ao limite de espaço. Abaixo a fonte para melhores esclarecimentos.
Fonte: http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106330
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C)
O time sharing ou propriedade compartilhada, que teve origem na Europa do Pós Segunda Guerra, consiste num sistema de multipropriedade limitada no tempo, segundo o qual, vários são os proprietários de um único bem, que o utilizam de forma compartilhada, mas com exclusividade em um determinado período. Noutras palavras, com base nesse sistema, vários são os titulares e possuidores indiretos do mesmo bem, e cada um, num determinado momento (exemplo: uma semana por ano), exercem a posse direta do bem.
Para fins de conceituação, conforme o fizeram Dario da Silva Oliveira Junior e Victor Emanuel Christofari, é relevante a redação do art. 45 da Lei Federal de Turismo da Espanha; senão vejamos:
Art. 45. Se entende por multipropriedade o direito que adquire o comprador para usar o apartamento, vivenda, casa ou local de que se trate, por período determinado de tempo ao ano.
Este novo modo de acomodação do direito de propriedade, que a nosso sentir, nada mais é que uma espécie de “desdobramento múltiplo e temporal da posse”, surge como uma alternativa econômica e eficiente para aqueles que sonham com um imóvel de lazer e recreio, mas não possuem meios, ou mesmo interesse, em adquiri-lo individualmente.
Como citar este artigo: LEAL, Bruno Bianco. Contrato de time sharing (propriedade compartilhada). Disponível em http://www.sosconcurseiros.com.br.
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Sobre a letra "b"
Tartuce e Daniel Assumpção Neves - Manual de Direito do Consumidor - 3ªed:
"A exceptio doli é conceituada como sendo a defesa do réu contra ações dolosas, contrárias à boa-fé. Aqui a boa-fé objetiva é utilizada como defesa, tendo uma importante função reativa, conforme leciona José Fernando Simão.A exceptio mais conhecida no Direito Civil brasileiro é aquela constante no art. 476 do Código Civil, a exceptio non adimpleti contractus, segundo a qual, nos contratos bilaterais, nenhuma das partes pode exigir que uma parte cumpra com a sua obrigação se primeiro não cumprir com a própria. Vale lembrar que os contratos bilaterais ou sinalagmáticos são aqueles que envolvem direitos e deveres para ambas as partes, de forma proporcional, sendo exemplo típico a compra e venda.
Não resta a menor dúvida de que a exceção de contrato não cumprido não só pode como deve ser aplicada em favor do consumidor, como nas hipóteses de compra e venda de consumo. Como primeiro caminho para tal afirmação, pode ser citada a incidência da boa-fé objetiva constante do art. 4º, inc. III, da Lei 8.078/1990. (...)"
Pelo que pude perceber, os autores conceituam a exceção do contrato não cumprido como uma espécie de "exceptio doli".
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Para quem ainda não entendeu, o instituto do "time sharing" funciona da seguinte forma:
Alguns hotéis vendem a você um quarto por um período de tempo (geralmente uma semana) para sempre. Em todos os anos da sua vida, durante a semana "X", aquele quarto estará a sua disposição. Para tanto, você precisa comprá-lo e, posteriormente, pagar uma taxa de manutenção anual (condições). Durante aquela semana "X", você pode utilizá-lo, emprestá-lo, alugá-lo e, se não conseguir dar alguma finalidade a ele, informar ao hotel, que ocupando-o lhe enviará o dinheiro recebido. Durante as demais semanas do ano (Y, Z, W, etc.) o mesmo quarto é vendido para outras pessoas. Por isso se chama multi-propriedade.
No julgamento do HC 24.499/SP (09.2011), o STJ fala o seguinte:
"Com a aquisição do Contrato Time Sharing, o consumidor passa a ser proprietário de um título que lhe assegura um período de estada em determinado hotel. (...)"
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21072482/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-24499-sp-2008-0203612-8-stj/relatorio-e-voto-21072484
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2018/2019 - alteração no CC, disciplinando a matéria
https://www.dizerodireito.com.br/2018/12/breves-comentarios-lei-137772018.html
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Complementando...
sobre o erro da alternativa "C":
CCB/02
DO CONDOMÍNIO EM MULTIPROPRIEDADE
Seção I
Disposições Gerais
Art. 1.358-B. A multipropriedade reger-se-á pelo disposto neste Capítulo e, de forma supletiva e subsidiária, pelas demais disposições deste Código e pelas disposições das , e .
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Complementando...
sobre o erro da alternativa "C":
CCB/02
DO CONDOMÍNIO EM MULTIPROPRIEDADE
Seção I
Disposições Gerais
Art. 1.358-B. A multipropriedade reger-se-á pelo disposto neste Capítulo e, de forma supletiva e subsidiária, pelas demais disposições deste Código e pelas disposições das Leis nºs 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) .