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GBARITO A
O princípio da "reserva do possível" regula a possibilidade e a extensão da atuação estatal no tocante à efetivação de alguns direitos (como, p.ex., os direitos sociais), condicionando a prestação do Estado à existência de recursos públicos disponíveis.
Consoante o escólio de Flávia Danielle Santiago Lima, "O conceito de reserva do possível é uma construção da doutrina alemã que coloca, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos."
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trata-se da efetivação dos direitos sociais
1) Reserva do possível= o estado tem o dever de efetivá-los na medida do FINANCEIRAMENTE possível. Não há discricionariedade e sim vinculação a dotação orçamentária. 2) Proibição de retrocesso= na efetivação dos direitos sociais, o Estado deve buscar sempre melhorá-los. 3) Mínimo existencial= deve ser assegurado um grau de efetivação que assegure o mínimo necessário a existência da pessoa.
Professor Trindade
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Em sua obra, Kelsen enuncia o caráter contramajoritário da jurisdição constitucional; vale dizer, presta-se esta a proteger as minorias da virulência momentânea
Quando do julgamento das demandas aludidas, o Supremo Tribunal Federal observou não só o disposto na Constituição de 1988, como também o previsto nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, e, sobretudo, o fez com expresso podercontramajoritário, atuando na proteção das minorias contra imposições discriminatórias e dezarrazoadas das maiorias, interpretando e aplicando o ordenamento jurídico em favor dos vulneráveis homoafetivos
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Papel contramajoritário assumido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132
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- dicionário http://pt.wiktionary.org/wiki/insindicabilidade:
Qualidade do que é irrecorrível EX: A insindicabilidade da discricionariedade administrativa postula que o administrador público possui prerrogativa, desde que aja dentro da lei, de escolher, segundo critérios de conveniência e oportunidade, a decisão que lhe convir. Contra esta discricionariedade administrativa, não cabe recurso ante o judiciário (irrecorrível, portanto).
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A letra "a" corresponde à opção incorreta. Muito embora a reserva do possível esteja no campo da discricionariedade legislativa (quando da edição de normas), e no campo da vinculação (execução das normas pelo Poder Executivo) não há insindicabilidade jurisdicional, ou seja, é possível recorrer ao Poder Judiciáriopara que ele aprecie questões que envolvam a efetividade substancial de direitos sociais. A exemplo das medidas judiciais determinando a compra de medicamentos de alto custo pelo Estado, quando não fornecidos pelo SUS e extremamente necessários para a vida ou saúde da pessoa humana.
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COMENTÁRIOS – A questão buscou abordar temas doutrinários frequentes nas decisões atuais do Supremo Tribunal Federal.
RESPOSTA:
a) Reserva do possivel significa insindicabilidade jurisdicional das opções legislativas quanto à densificação legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais INCORRETO
A idéia da reserva do possível surge com Peter Häberle, na década de 70, tendo sido acolhida pela Corte Constitucional alemã.
É sempre lembrada, no particular, a decisão do caso numerus clausus , a respeito do direito de acesso às vagas em universidades alemãs (“ numerus- clausus Entscheidung , BverfGE n. 33, 303 (333)), em que aquele tribunal considerou que as prestações que o cidadão pode exigir do Estado estão condicionadas aos limites do razoável. 44 Desde então, entende a Corte Constitucional Federal alemã que os direitos sociais de prestação positiva somente são exigíveis do Estado segundo os limites da possibilidade, ou seja, “ daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade ”, correspondente, ao menos, ao “ direito mínimo de existência ” – evidente concreção do princípio da dignidade da pessoa humana. 45 A reserva do possível, inquestionavelmente, constitui limite à atuação judicial. De fato, pouco resolve o magistrado impor ao Estado determinada prestação fática, quando este puder escudar-se com a afirmativa de carecer de recursos materiais para cumprir a determinação judicial. Estar-se-ia diante de decisão fadada à frustração, já que não seria realizada, nem se podendo cogitar de técnicas para impor a prestação. Por outro lado, também não se pode esquecer a situação em que, ao cumprir a decisão do magistrado – de realizar certa prestação fática – estará o Estado deixando a descoberto outros interesses identicamente relevantes (ou, às vezes, mais importantes ainda).
(Fonte: http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista_2009/2009/aprovados/2009a_Tut_Col_Arenhart%2001.pdf, acesso em Julho/2013).
A palavra “insindicabilidade” seria derivada de “insindicável” ou a qualidade daquilo que é “insindicável”. Provavelmente seria um neologismo advindo de “sindicar”, “insindicável”.Sindicar (verbo) é examinar, inquerir, investigar, tomar informações. Insindicável é o que não se pode sindicar, não sindicável (Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva, pág. 1303).
Gomes Canotilho expõe quatro acepções possíveis para definir a reserva do possível (Estudos Sobre Direitos Fundamentais de Canotilho, pág. 108):
1 - significa total desvinculação jurídica do legislador quanto à dinamização dos direitos sociais constitucionais consagrados.
2 – significa a “tendência para zero” da eficácia jurídica das normas constitucionais consagradoras de direitos sociais.
3 – significa gradualidade com dimensão lógica e necessária da concretização dos direitos s ociais, tendo sobretudo em conta os limites financeiros.
4 – significa insindicabilidade jurisdicional das opções legislativas quanto à densificação legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais.
Contudo estas acepções são postadas de maneira crítica, a qual, logo adiante, o autor desmistifica:
Com efeito, como demonstra Canotilho, “a gradualidade está associada, por vezes, à ‘ditadura dos cofres vazios’ entendendo-se que ela significa a realização dos direitos sociais em conformidade com o equilíbrio econômico- financeiro do Estado. Se esta idéia de processo gradualístico-concretizador dificilmente pode ser contestado, já assim não acontece com a sugestção avançada por alguns autores sobre a completa discricionariedade do legislador orçamental quanto à actuação socialmente densificadora do Estado. A tese da insindicabilidade das ‘concretizações legislativas’ ou da ‘criação de direitos derivados a prestação’ pelo legislador assenta no postulado de que as políticas de realização de direitos sociais assentam em critérios exclusivos de oportunidade técnico-financeira”. (Fonte: http://www.prrj.mpf.mp.br/custoslegis/revista_2009/2009/aprovados/2009a_Tut_Col_Arenhart%2001.pdf, acesso em Julho/2013).
Ainda segundo Gilmar Mendes e outros, em Curso de Direito Constitucional, a escassez de recursos econômicos implicaria em opções sobre a alocação de verbas, sopesadas todas as considerações sobre o sistema econômico do país. Estas opções estariam, a priori, a cargo do Legislativo, órgão político, legitimado pelo povo.
Dessa forma, os direitos sociais postos na Constituição devem ser efetivados e não se consubstanciam em meras normas programáticas e abstratas. Contudo, admite-se, somente, sua não-efetivação ou efetivação parcial quando demonstrada objetivamente a impossibilidade financeira do Estado em arcar com os custos de implementação.
Dessa forma, embora a “reserva do possível” seja fator limitativo da atuação jurisdicional não deve significar “insindicabilidade” (ou impossibilidade de sindicar, tomar informações, investigar) das opções legislativas pelo Judiciário.
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Outras alternativas
b) A proibição de retrocesso resulta, ao menos implicitamente, do sistema internacional de direitos humanos, que impõe a progressiva implementação efetiva da proteção social por parte dos Estados. CORRETA
Esta alternativa estava explícita no programa da PGR, no Ponto nº04. ITEM A: Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade. Princípio do não-retrocesso. Constitucionalismo dirigente.
Canotilho, citado na obra referida de Gilmar Mendes (pág. 280), expressamente se refere à proibição do retrocesso social formulando-o como “o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a etiação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa 'anulação', 'revogação' ou 'aniquilação' pura e simples desse núcleo essencial”. O exemplo citado seria a edição de lei que alargasse desproporcionalmente o tempo de serviço necessário para aposentadoria. Esta lei seria inconstitucional por afronta ao princípio do retrocesso social.
Tal princípio resultaria, mesmo que implicitamente, do sistema internacional de direitos humanos
c) Não há Estado de Direito sem a consagração dos direitos à ação e à jurisdição, especialmente quando voltados à responsabilização civil do Estado.
É por isso que o Brasil adota o princípio da inafastabilidade de jurisdição (CF, art. 5ºXXXV) e a responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, §6º). O autor bastante citado é Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo) para quem “a ideia de responsabilidade do Estado é consequência lógica inevitável da noção de Estado de Direito”.
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d) O caráter contramajoritário da jurisdição constitucional, segundo o entendimento dominante, possibilita ao Poder Judiciário atuar ativamente em defesa de direitos fundamentais, desde que se paute por argumentos racionais e controlåveis. CORRETA
O caráter contramajoritário da jurisdição constitucional refere-se à proteção das minorias contra imposições discriminatórias e dezarrazoadas das maiorias. O STF desempenhou tal papel na ADI 4277 e na ADF 132 (união estável homoafetiva). Em trecho do voto vencedor do Ministro Ayres Britto nos referidos julgados há ensinamento relevante acerca do papel contramajoritário da Corte Suprema:
“(...) Cabe enfatizar, presentes tais razões, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdição constitucional, tem proferido, muitas vezes, decisões de caráter nitidamente contramajoritário, em clara demonstração de que os julgamentos desta Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam preservar, em gesto de fiel execução dos mandamentos constitucionais, a intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritários expostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão. Na realidade, o tema da preservação e do reconhecimento dos direitos das minorias deve compor, por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo, a agenda desta Corte Suprema, incumbida, por efeito de sua destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e de zelar pelo respeito aos direitos, inclusive de grupos minoritários, que encontram fundamento legitimador no próprio estatuto constitucional. Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurídico, proteção às minorias e aos grupos vulneráveis qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito, havendo merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema Corte, quando grupos majoritários, por exemplo, atuando no âmbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrárias destinadas a frustrar o exercício, por organizações minoritárias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g .).
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(inscindibilidade = não reformável pelo judiciário) Assim, a alternativa "a" está errada, pois, é exatamente a reserva do possível (quando comprovada a impossibilidade financeira) que permite a alteração jurisdicional da densificação legislativa, ou seja, mesmo sendo direito fundamental, demonstrando não ter como, o judiciário aceita a supressão (ressalvado o mínimo existêncial).
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A questão está mais atrela ao conhecimento do significado das palavras, como insindicabilidade, do que a teoria da reservado do possível.
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Para enxergar melhor o erro da letra A, de forma prática e objetiva, basta observar que em todas as sua defesas a União certamente vai alegar a reserva do possível, o que nem sempre significa dizer que vai ser atendido pelo Judiciário.
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Reserva do possivel significa insindicabilidade jurisdicional das opções legislativas quanto à densificação legislativa das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais
Não há uma insidicabilidade (impossibilidade de controlar as normas), mas sim uma limitação levando em conta as reservas patrimoniais do estado.