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A.). O PRINCIPIO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE emana do princípio da proporcionalidade e tem como objetivo proteger o direitos fundamentais. É um princípio de que deve ser visto com cautela no direito penal, pois em razão do princípio da legalidade ( "não há crime sem lei anteror que o defina...") não poderá ser aplicado ao réu o que não está na lei, mesmo que tal lei represente uma inconstitucionalidade ou uma insuficiência de proteção.
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No princípio da proteção deficiente, não é autorizado o afastamento do principio da legalidade, pelo contrário, do princípio da legalidade, em sua faceta "proporcionalidade", decorre que a proteção deve ser eficiente.
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Por força do princípio da proibição de proteção deficiente nem a lei nem o Estado pode apresentar insuficiência em relação à tutela dos direitos fundamentais, ou seja, ele cria um dever de proteção para o Estado (ou seja: para o legislador e para o juiz) que não pode abrir mão dos mecanismos de tutela, incluindo-se os de natureza penal, para assegurar a proteção de um direito fundamental.
O princípio da proibição de proteção deficiente emana diretamente do princípio da proporcionalidade, que estaria sendo invocado para evitar a tutela penal insuficiente.
O que acaba de ser descrito foi invocado pelo Procurador-Geral da República para embasar seu pedido de inconstitucionalidade do novo artigo art. 225 do CP (c.c. art. 213), que prevê que a ação penal no caso de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave passou a ser pública condicionada, como regra. Essa regra só admite duas exceções: 1) quando a vítima é menor de 18 anos; 2) quando a vítima é pessoa vulnerável. De acordo com a visão do Procurador-Geral a ação condicionada representaria uma proteção (penal) insuficiente, daí o seu pedido de declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos citados (sem supressão de texto).
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da proibição de proteção deficiente. Disponível em http://www.lfg.com.br 16 dezembro. 2009.
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Alternativa correta: letra “a”: em hipótese alguma o princípio da proibição à proteção deficiente autoriza o afastamento da legalidade. Este princípio é derivado da proporcionalidade, que se pauta tanto pela proibição do excesso quanto pela vedação da insuficiência da intervenção estatal, sob pena de fomentar a impunidade. Trata-se de uma concepção de garantismo positivo, aliada aos direitos fundamentais, que obriga o Estado a agir, por meio da tutela penal, na proteção de bens jurídicos fundamentais. Contrapõe-se à ideia de garantismo negativo, consubstanciado na proteção contra os excessos estatais.
Alternativa “b”: está correto porque a lei penal, ainda que sob o pretexto de garantir a proteção eficiente, deve obediência à Constituição Federal, e, portanto, pode ser questionada sob o fundamento de que descumpre a Lei Maior.
Alternativa “c”: está correto, pois, conforme já estabelecido no item “a”, o princípio da proibição à proteção deficiente se dedica à proteção de bens jurídicos fundamentais na medida em que serve de vetor para a atuação estatal neste sentido.
Alternativa “d”: trata-se, efetivamente, não apenas de prevenção, mas também de princípio de justiça material, pois além de pressupor a adequada tipificação de determinados fatos e a correta cominação da pena em abstrato, exige que o Estado atue eficaz e adequadamente na punição do crime.
Por Rogério Sanches Cunha em: http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/questao-comentada-procurador-da-republica-2012--2
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Imaginem uma lei que revogue o crime de homícidio (digamos). Não estamos aí diante de uma norma que está suprimento uma proteção a um bem jurídico? O juiz não poderia, com fundamento no vedação à proteção deficiente, declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei, já que o direito à vida é mais importante que a segurança jurídica que decorre do princípio da legalidade de um acusado? Questão deveria ser anulada, na minha opinião.
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É O CASO DA ANTIGA REDAÇÃO DO FAMIGERADO ART. 306 DO CTB:
PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAÇÃO DO ÍNDICE DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES DE VEÍCULOS. VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PENAL. EXAME PERICIAL. PROVA QUE SÓ PODE SER REALIZADA POR MEIOS TÉCNICOS ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO ÍNDICE DE CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. O entendimento adotado pelo Excelso Pretório, e encampado pela doutrina, reconhece que o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere). Em todas essas situações prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a necessidade da persecução estatal.
[...]
6. Não se pode perder de vista que numa democracia é vedado ao judiciário modificar o conteúdo e o sentido emprestados pelo legislador, ao elaborar a norma jurídica. Aliás, não é demais lembrar que não se inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar.
7. Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático. Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente.
8. Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, violam o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
9. Recurso especial a que se nega provimento.
STJ - REsp 1111566 / DF S3 - TERCEIRA SEÇÃO DJe 04/09/2012.
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Gabarito: A
O princípio da proibição da proteção deficiente está intimamente ligado ao princípio da proporcionalidade, e tem, como premissa, a ideia de que o Estado, ao aplicar o Direito Penal a um fato, não pode agir de forma excessiva (sob pena de infringir direitos e garantias fundamentais do acusado) e nem deficitária (sob pena de se fomentar a impunidade). Frise-se, no entanto, que para a aplicação do princípio da proibição da vedação deficiente deve ocorrer com base na lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Portanto, em hipótese o princípio da proibição à proteção deficiente não autoriza o afastamento da legalidade.
B) CORRETA: A lei penal, para garantir a proteção eficiente, deve se submeter às regras e princípios da Constituição Federal. Desta maneira, uma lei pode ser questionada sob o argumento de desrespeito à Constituição, o que geraria, em tese, a sua "não eficiência".
C) CORRETA: O princípio da proibição da proteção deficiente, ao direcionar o modo de atuação estatal, destina-se a garantir o máximo de eficácia da norma penal, a fim de se proteger os bens juridicos tutelados pelo Estado, sem, no entanto, infringir direitos e garantias individuais.
D) CORRETA: O princípio da vedação à proibição deficiente visa que a aplicação da norma penal garanta a máxima proteção aos bens jurídicos e a adequada punição do delito, de acordo com o dano, a fim de se estabelecer uma proporcionalidade entre os direitos fundamentais do réu e a aplicação da pena, evitando-se, assim, tanto o excesso punitivo quanto a impunidade.
Fonte: CERS
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Vejamos o que disse o Ministro Gilmar em um de seus votos:
"Quanto à proibição de proteção deficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental.
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O princípio da proibição de proteção deficiente, derivado do princípio da proporcionalidade, visto sob a ótica do garantismo positivo, ou seja, a proteção da sociedade quanto a omissão do Estado, quando este deve agir e assim não o faz, bem como na hipótese do dever agir eficientemente, de forma mais célere.
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Só acertei a questão por conta da seguinte lógica:
Se a questão pede para marcar a alternativa incorreta, é porque as demais possuem um liame lógico, resta, então, procurar as três alternativas que possuem uma lógica entre si.