-
Item III- ERRADO
O princípio da proporcionalidade funciona como regra de exclusão à inadmissibilidade das provas ilícitas, quando, sopesando o caso concreto, chegue-se à conclusão que a exclusão da prova ilícita levaria a evidente injustiça. Nesse ponto, aplicando-se a ponderação, no conflito entre o jus puniendi estatal e o status libertatis do réu, que objetiva demonstrar a sua inocência, deve o último prevalecer, mesmo que a prova utilizada em seu benefício seja ilícita, ou seja, colhida em desacordo a direitos fundamentais próprios ou de eterceiros.
No entanto, a admissibilidade da prova ilícta, evocando o princípio da proporcionalidade, deve se limitar a demonstrar a inocência do réu, não podendo servir para prejudicar terceiros, ou para demonstrar a culpabilidade de outrem, mesmo que seja dos agentes que a produziram, sob pena de restar caracterizada verdadeira proporcionalidade às avessas ( termo utilizado por Aury Lopes Jr).
Diante do exposto, acredito que o erro do item III consiste em dizer que a prova ilícita pode ser utilizada, evocando o princípio da proporcionalidade, para punir os agentes produtores, quando, em verdade, o aludido princípio somente deve ser aplicado na seara das provas ilícitas para tutelar o status libertatis do indivíduo.
-
Quanto a número II, a parte "em quaisquer circunstâncias" está correta? Ou seja, se eu, para tentar produzir uma prova de minha inocência, torturo uma testemunha, poderá isso ser admitido no processo? Não é preciso proporcionalidade?
-
II - A prova da inocência do réu deve ser sempre aproveitada, em quaisquer circunstâncias (CORRETA)
“EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ESCUTA TELEFÔNICA COM ORDEM JUDICIAL. RÉU CONDENADO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA, QUE SE ACHA CUMPRINDO PENA EM PENITENCIÁRIA, NÃO TEM COMO INVOCAR DIREITOS FUNDAMENTAIS PRÓPRIOS DO HOMEM LIVRE PARA TRANCAR AÇÃO PENAL (CORRUPÇÃO ATIVA) OU DESTRUIR GRAVAÇÃO FEITA PELA POLÍCIA. O INCISO LVI DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO, QUE FALA QUE 'SÃO INADMISSÍVEIS... AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO', NÃO TEM CONOTAÇÃO ABSOLUTA. HA SEMPRE UM SUBSTRATO ÉTICO A ORIENTAR O EXEGETA NA BUSCA DE VALORES MAIORES NA CONSTRUÇÃO DA SOCIEDADE. A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, QUE É DIRIGENTE E PROGRAMÁTICA, OFERECE AO JUIZ, ATRAVÉS DA 'ATUALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL' (VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), BASE PARA O ENTENDIMENTO DE QUE A CLÁUSULA CONSTITUCIONAL INVOCADA É RELATIVA. A JURISPRUDÊNCIA NORTE-AMERICANA, MENCIONADA EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NÃO É TRANQÜILA. SEMPRE É INVOCÁVEL O PRINCIPIO DA 'RAZOABILIDADE' (REASONABLENESS). O 'PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO DAS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS' (EXCLUSIONARY RULE) TAMBÉM LÁ PEDE TEMPERAMENTOS. ORDEM DENEGADA.
Assim, percebemos que não existe uma decisão padrão defendida pelo STF quando estamos diante de uma prova ilícita como sendo o único meio de defesa do acusado, uma vez que não existe um remédio idôneo que comprove a sua inocência. Essa linha de raciocínio é seguida por Nelson Nery Jr., para quem “a ilicitude de obtenção de prova seria afastada quando, por exemplo, houver justificativa para a ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilícita.”
-
I - O direito norte-americano, de onde importamos a vedação constitucional de admissibilidade das provas ilicitas, apesar da reconhecida tecnologia de provas que lhe é peculiar, exibe como regra quase absoluta a vedação à prova ilicita, se e quando produzida pelos agentes do estado; (CORRETA)
Eugênio Pacelli de Oliveira assim lecionou, verbis:
‘(...) o direito norte-americano, de onde aliás importamos a vedação constitucional de admissibilidade das provas ilícitas, apesar da reconhecida tecnologia de provas ali existentes, exibe, como regra quase absoluta, a vedação à prova ilícita, se e quando produzidas por agentes do Estado. Ali, o princípio da proporcionalidade está conectado não com critérios de adequação, mas de controle dos atos do porde (sic) público. Exatamente por isso, inúmeros princípios são utilizados para fins de afastamento da ilicitude, tal como ocorre, por exemplo, com a boa-fé na obtenção da prova, ainda que contrariamente à regra geral’.”
-
Ponho em discussão a alternativa II e fundamento o que o Yuri Silveira comentou:
Apesar dessa proibição constitucionalmente determinada, a doutrina e a jurisprudência majoritárias, há longo tempo tem considerado possível a utilização das provas ilícitas em favor do réu, quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou, então, de comprovar um fato importante à sua defesa. Para tanto, é aplicado o principio da proporcionalidade, também chamado de Principio do Sopesamento, o qual, partindo da consideração de que "nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir-se de caráter absoluto" possibilita que que se analise, diante da hipótese de colisão de direitos fundamentais, qual é o que deve, efetivamente, ser protegido pelo Estado.
[...]
Seguindo-se esse raciocínio, seria possível utilizar em favor do réu, sendo o único meio de inocentá-lo, uma prova obtida mediante tortura? Não, evidentemente, pois essa não possui o mínimo de credibilidade. A situação, com efeito, difere da interceptação telefônica clandestina pelo fato de que um diálogo telefônico registrado por terceiro, ainda que sem ordem judicial, embora seja um meio ilícito de prova e apesar de sua captação constituir crime, é passível de ser considerado verdadeiro, podendo o juiz, assim, utilizá-lo em prol do réu. Bem diferente, contudo, é a prova mediante tortura, que, angariada mediante sofrimento alheio, não permitirá ao julgador, em hipótese nenhuma, por razões óbvias, presumi-lo verdadeiro.
(Noberto Avena, 2011, p. 500)
-
"Essa questão estaria resolvida lendo-se apenas duas páginas do livro do Pacelli, sobre O Aproveitamento da Prova Ilícita: Proporcionalidade, Proibição de excesso (vedação de proteção deficiente?):
I. Conforme o colega Eduardo Pereira já transcreveu.
II. Logo depois, o mesmo autor refere-se precisamente desta forma (ainda na mesma página!)
"Em primeiro lugar, esclarecemos que o objeto de nossas preocupações é o aproveitamento da prova ilícita apenas quando favorável à acusação E por uma razão até muito simples. A prova da inocência do réu deve sempre ser aproveitada, em quaisquer circuntãncias. Em um Estado de Direito não há como conceber a idéia da condenação de alguém que o próprio Estado acredita ser inocente. Em tal situação, a jurisdição, enquanto Poder Público, seria, por assim dizer, uma contradição em seus termos. Um paradoxo jamais explicado ou explicável.
Aliás, o aproveitamento da prova ilícita em favor da defesa, além das observações anteriores, constitui-se em um critério objetivo de proporcionalidade, dado que:
a) a violação de direitos na busca da prova da inocência poderá ser levada à conta do estado de necessidade, excludente da ilicitude;
b) o princípio da inadmissibilidade da prova ilícita constitui-se em garantia individual expressa, não podendo ser utilizado contra quem é o seu primitivo e originário titular."
III. "Para se ter uma idéia, a questão da proporcionalidade assume dimensões até mesmo de positividade expressa, isto é, de aplicação fundada em lei, como ocorre na França e na Inglaterra, onde as provas obtidas ilicitamente são utilizadas no processo, punindo-se, porém, os responsáveis pela sua produção.
Em relação a este último caso, da legislação francesa e inglesa, pensamos, todavia, com os olhos postos em nossa realidade, que essa realmente não é a melhor maneira de se tutelar os direitos e garantias individuais. Como anota Magalhães Gomes Filho corre-se o risco de haver um verdadeiro incentivo da prática de ilegalidades, diante da menor expectativa que se deve ter de uma efetiva punição dos produtores da prova, até porque a prova estaria servindo aos interesses da acusação (1997, p. 102)."
Nessa alternativa, a III, quem faz isso é a legislação francesa e a inglesa, não a nossa, pelos motivos expostos.
Espero ter ajudado... Bons estudos!
-
Achei incoerente o gabarito. Se a afirmativa II está correta, a III também teria que estar.
Na II se infere que, mesmo ilícita, a prova deve ser aproveitada se favorável ao réu.
Na III se infere que as provas ilícitas podem ser usadas em atenção ao princípio da proporcionalidade. Ora, a questão diz que PODEM e não que DEVEM SEMPRE ser utilizadas. E realmente podem sim, podem desde que favoráveis ao réu. Não podem se desfavoráveis a ele. E porque podem? Porque, em atenção ao princípio da proporcionalidade, ponderando os dois bens jurídicos em questão - liberdade de alguém que a referida prova demonstra ser inocente e o estrito cumprimento da legislação processual penal, a liberdade do inocente tem de prevalecer.
Quanto a punição dos responsáveis pelas produção da prova ilícita, tal punição ocorrerá tanto no Brasil como em França e Inglaterra, pegando a linha do colega que citou Eugênio Paccelli. Se por exemplo o pai de um acusado torturar determinada pessoa para obter informação que comprova a inocência de seu filho e obtém a informação desejada, essa informação pode - aliás eu diria que deve - ser usada no processo, posto que vai inocentar um inocente. É evidente que o pai responderá pela sua conduta (tortura).
Portanto, todos os itens estariam ao meu ver corretos
-
O que mais me horroriza é o fato de, em mais de uma dessas questões da PGR, eles colocarem frases de um doutrinador como se fossem verdades absolutas! Eles deveriam usar o "segundo Eugênio Pacelli, ...". Por maior que seja a fama e o frisson que gira em torno desse doutrinador, isso não faz dele um oráculo. Não é corporativismo demais do MP usar as palavras de um Procurador da República como evidência da veracidade de assertivas? Francamente...
-
Quanto a assertiva II.
Tendo em vista o enunciado, é razoável admitir a possibilidade de obtenção de prova da INOCÊNCIA do réu por meio de tortura. Desse modo, ainda que não se olvide a possibilidade de ponderação de princípios no caso concreto, com o afastamento de um em detrimento do outro, existem doutrina qualificada que afirma que vedação da tortura assume caráter absoluto, na medida em que não admite derrogação, por exemplo, em casos de comoções graves que autorizem a suspensão de direitos (cf. art. 27, 2, Pacto de SJCR).
Logo, a alternativa estaria incorreta, pois, em hipótese alguma se admitira a prova obtida naquelas circunstâncias.
=)
-
Em relação às primeira, de acordo com o gabarito, se for produzida por um particular, seria admitida, o que não parece ser a melhor compreensão. Os examinadores poderiam ser mais justos e atrelarem a entendimentos pacíficos e sentenças objetivas, sem querer medir o conhecimento por pegadinhas ou jogo de palavras. De toda forma, por exclusão, somente o "a" poderia ser correto.
-
O gabarito está correto. Acredito que a assertiva III não está errada quando afirma que as provas obtidas ilicitamente podem ser utilizadas no processo penal em razão do princípio da proporcionalidade, pois que tal afirmação é verdadeira, tendo em vista que dá para inferir da questão que a utilização da prova ilícita diz respeito à sua utilização em favor do réu. O erro encontra-se na segunda parte da assertiva de número III, pois que os responsáveis pela produção da prova ilícita pro reo não deverão ser punidos, na medida que agem amparados por excludente de ilicitude, qual seja, legítima defesa, pois que reagem à agressão injusta consubstanciada no poder punitivo estatal a fim de proteger direito próprio ou alheio.
-
PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (em regra)
PROVAS ILÍCITAS- DECORRE DE VIOLAÇÃO DE NORMA DE DIREITO MATERIAL
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
EXCEÇÃO
1-Segundo a doutrina e entendimentos as provas obtidas por meios ilícitos em regra são inadmissíveis,salvo quando for o único meio na qual o acusado possui para provar a sua inocência.Vale ressaltar que essa prova não pode ser usada em prejuízo dele.
PROVAS ILEGÍTIMAS-DECORRE DE VIOLAÇÃO DE NORMA DE DIREITO PROCESSUAL
São obtidas através de violação de normas processuais.(anuladas-teoria da nulidade)
PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS
§ 1 São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
EXCEÇÃO
1-Quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras
2-Quando puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
FONTE INDEPENDENTE OU DESCOBERTA INEVITÁVEL
§ 2 Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3 Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.