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A) Cabe ao reclamante o ônus de provar a dispensa imotivada. --- ERRADA, pois o ônus é do empregador, conforme Súmula 212 do TST.
SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
B) Cabe à reclamada o ônus da prova quanto à diferença entre as funções do equiparando e do paradigma. --- ERRADA, pois se trata de fato CONSTITUTIVO, razão pela qual deve ser provado por quem alega (art. 333 do CPC). Todavia, acredito que a prova da "diferença entre as funções" também poderia ser considerada um fato IMPEDITIVO, passando o ônus a ser da reclamada, conforme Súmula 6 do TST: SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)
C) Cabe ao reclamante o ônus de provar o trabalho extraordinário. --- CORRETA - Como a ré possui APENAS 10 empregados, cabe ao reclamante a prova das horas extraordinárias, com base nos art. 74 e 818 da CLT.
Art. 74 (...) § 2º - Para os estabelecimentos de mais de 10 trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendohaver pré-assinalação do período de repouso.
Vejam a decisão:
EMENTA: HORAS EXTRAS. REGISTROS DE HORÁRIO. EMPRESA COM MENOS DE DEZ EMPREGADOS. ART. 74, § 2º, DA CLT. INEXIGIBILIDADE. O empregador que mantém menos de dez empregados não tem a obrigação de manter registro diário de ponto, a teor do disciplinado no § 2º do art. 74 da CLT, incumbindo ao empregado, ao demandar em juízo, provar a alegada prestação de trabalho em horário excedente à jornada legal. (TRT-4 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 1271002120085040001 RS 0127100-21.2008.5.04.000)
D) Cabe à reclamada o ônus da prova no tocante à ausência de pagamento de salário não contabilizado. - ERRADA, o ônus é do reclamante de acordo com o art. 818 da CLT. --- Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
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Prezad@s,
Não obstante ser considerada a alternativa "C" correta, não me furtarei de comentar a súmula mencionada abaixo. Pois ela diz que as empresas com menos de 10 funcionários não necessitam de comprovar os seus registros de ponto. Observo uma infelicidade do legislador, ao divulgar tal informação, visto que a empresa, conforme redação do enunciado, possui 10 funcionários e não menos de 10 funcionários, o que nos leva à conclusão de que apenas as empresas que possuem de 1 a 9 funcionários estão isentas daquela necessidade. Assim, considero que as empresas com número de funcionários a partir de 10 deverão comprovar os registros de ponto de cada um deles.
Bons estudos!
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Empresas com mais de dez empregados devem adotar ponto eletrônico a partir desta quinta
31/08/2011 19:19 - Portal Brasil
A regulamentação do uso do ponto eletrônico em empresas com mais de dez empregados ainda gera divergências entre empregados e patrões. A obrigatoriedade passa a valer a partir desta quinta-feira (1º). Para o secretário de Relações do Trabalho da Central Única dos Trabalhadores (CUT), Manuel Messias, a portaria que regulamenta o assunto vai permitir ao trabalhador maior controle sobre as horas trabalhadas. “Pelo atual modelo, há possibilidade de fraudes e o trabalhador não tem mecanismos com os quais possa manter o controle da sua jornada”, disse o sindicalista.
A regulamentação do Ministério do Trabalho determina que o equipamento de registro de ponto deve marcar as horas trabalhadas, ser imune a tentativas de alteração dos dados e emitir um comprovante a cada marcação feita pelo trabalhador. Além disso, a máquina não pode ter nenhum mecanismo que permita marcações automáticas.
Para o secretário da Força Sindical Sérgio Luis Leite, o mais importante é que a regra torna a marcação do ponto inviolável. Contudo, ele disse que o sistema eletrônico não representará o fim das ações na Justiça Trabalhista em relação a questionamentos sobre jornada de trabalho.
“Temos que dividir aqueles empregadores que, de forma corriqueira, querem fraudar a jornada trabalhada e aqueles nos quais os sindicatos e os trabalhadores têm um controle bastante avançado sobre a jornada. Se houve hora extra, paga-se”, explicou.
Para o vice-presidente da Confederação Nacional do Comércio (CNC), deputado Laércio de Oliveira (PR-SE), o registro eletrônico do ponto já existe há muito tempo e, por isso, a medida não provocará grandes impactos nas empresas, a não ser o aumento dos custos decorrente da aquisição dos equipamentos. “Queríamos que o ministério aceitasse as práticas atuais e que pudéssemos adotar sistemas alternativos para fazer o controle da jornada de trabalho dos empregados e que essa prática ficasse estabelecida dentro dos acordos coletivos de cada categoria. Assim, ninguém precisaria investir em novos equipamentos”, disse ele.
A portaria permite às empresas adotar sistemas manuais, mecânicos ou eletrônicos para registrar a entrada e a saída dos empregados. Caso adotem o sistema eletrônico, devem seguir a regulamentação da portaria. Os órgãos públicos não estão obrigados a seguir as regras. Para os órgãos públicos que têm empregados contratados pelo regime da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), a adoção das novas regras é facultativa.
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Se levarmos em conta que a ré possui 10 empregados.... a época em que Josenildo nela laborava, seriam 11 os empregados, cabendo à reclamada o ônus acerca da jornada extraordinária...
Assim, teríamos que todas as alternativas estão incorretas..
Portanto, na minha não tão humilde opinião, a questão deveria ter sido anulada.
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A
questão em tela versa sobre uma demanda ajuizada em que se postula pagamento de
verbas resilitórias, salários “por fora”, horas extras com reflexos e
equiparação salarial. As hipóteses serão abaixo analisadas individualmente.
a)
A alternativa “a” versa sobre ônus da prova que recai sobre a ré, já que ela
alegou forma diversa de extinção da relação laboral, conforme Súmula 212 do
TST, razão pela qual incorreta.
b)
A alternativa “b”, no que se refere à equiparação salarial, na forma do artigo
461 da CLT e Súmula 6, VIII do TST, demonstra a necessidade de a ré comprovar a
inexistência do direito à equiparação salarial e não a existência de diferenças
entre os trabalhadores, o que cabe ao autor, razão pela qual incorreta.
c)
A alternativa “c” refere-se às horas extras. No caso em tela, a ré possui 10 empregados,
o que, em análise da Súmula 338, I do TST, não enseja a presunção de veracidade
da jornada pela não juntada dos cartões de ponto e diante da negativa do labor
extra do autor, cabe a este a prova da sua existência, razão pela qual correta
a alternativa.
d)
A alternativa “d" trata do ônus da prova do salário “por fora”, que,
segundo artigo 818 da CLT e artigo 333, I do CPC, exige daquele que alega a
prova de recebimento de valores que estão fora dos contracheques recebidos, não
precisando a ré fazer a prova negativa do fato, segundo entendimento da
jurisprudência trabalhista pátria, razão pela qual incorreta.
RESPOSTA: (C)
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Melhor explicação que achei
TST - ARR 1450006020095090965 (TST)
Ementa: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. CONFIGURAÇÃO. No tocante à distribuição do ônus da prova em relação à equiparação salarial, é certo que cabe ao reclamante provar a identidade de funções e simultaneidade na prestação dos serviços - fato constitutivo do seu direito. Ao empregador cabe o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (item VIII da Súmula n.º 6 do TST). Assim, a diferença de tempo de serviço na mesma função bem como de produtividade e de perfeição técnica, por se tratar de fato obstativo da equiparação salarial, deve ser comprovada pelo empregador. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional aplicou corretamente a distribuição do ônus da prova. Com efeito, consignou a Corte de origem, expressamente, que o reclamante não comprovou aidentidade de função com os paradigmas. Intactos, daí, os artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333 do Código de Processo Civil. Recurso de Revista não conhecido.
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"Súmula nº 338 Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SDI-1) - Res. 129/05 - DJ 20/04/05
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)"
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questão confusa deve ser anulada
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QUESTÃO DESATUALIZADA
Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.
§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.
LEI 13.874/2019
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Eu sei a teoria, porém confundi tudo! bem confusa essa questão.
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Gabarito C
Josenildo da Silva ajuizou reclamação trabalhista em face da empresa Arca de Noé Ltda., postulando o pagamento de verbas resilitórias, em razão de dispensa imotivada; de horas extraordinárias com adicional de 50% (cinquenta por cento); das repercussões devidas em face da percepção de parcelas salariais não contabilizadas e de diferenças decorrentes de equiparação salarial com paradigma por ele apontado. Na defesa, a reclamada alega que, após discussão havida com colega de trabalho, o reclamante não mais retornou à empresa, tendo sido surpreendida com o ajuizamento da ação; que a empresa não submete seus empregados a jornada extraordinária; que jamais pagou qualquer valor ao reclamante que não tivesse sido contabilizado e que não havia identidade de funções entre o autor e o paradigma indicado. Ocorre que, de acordo com o art. 818, I da CLT, o ônus da prova incumbe ao reclamante , quanto ao fato constitutivo de seu direito, que realizava horas extraordinária acima de 8 horas diárias e 44 horas semanais, conforme art. 7°, XIII, da CF. Desta forma, Cabe ao reclamante o ônus de provar o trabalho extraordinário.
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A questão está desatualizada, mas da pra responder pelo entendimento da reforma, considerando que antes era "mais de 10" e a questão afirma que tem apenas 10 funcionários, assim, continuaria sendo ônus do reclamante.
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SUMULA Nº 338 - JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele nã...
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ATENÇÃO: NÃO SÃO 10 EMPREGADOS, AGORA SÃO 20.
Jornada de trabalho – Súmula 338, TST (previsão de inversão de ônus)
1. Estabelecimento com 20 ou menos empregados: incube o ônus ao TRABALHADOR
2. Estabelecimento com + de 20 empregados: incube o ônus a EMPRESA.
· A empresa tem que juntar cartões de ponto (se não juntar, há presunção de veracidade da jornada constante na petição inicial).
· Se for o caso de juntada de cartões britânicos (números redondos e exatos), será tida como verdadeira, a jornada que consta na inicial.
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Está correta C, nos termos do art. 818, da CLT, sendo que na ocasião da aplicação deste exame, o referido artigo ainda não havia sido alterado e prevalecia o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido da aplicação subsidiária do art. 373 do CPC atribuindo o ônus ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Essa questão trata do ônus da prova no processo do trabalho, art. 818 da CLT e art. 333 do CPC.
OBS: Vale ressaltar que o art. 818, da CLT foi alterado pela Lei 13.467/2017, determinando em seus incisos I e II, que o ônus da prova cabe ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. No Novo CPC o ônus da prova é tratado no art. 373.