Questão 80371

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TCU
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle Externo - Auditoria Governamental - Prova 1
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Atos de Improbidade Administrativa e suas Sanções; Improbidade administrativa - Lei nº 8.429 de 1992 e Lei nº 14.520 de 2021

Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma
situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser
julgada.

Marcos, servidor público, no exercício da função pública, adquiriu bens para uma empresa pública sem observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação. Nesse caso, segundo o STJ, a conduta apenas será penalmente punível se tiver acarretado contratação indevida e retratado o intento reprovável do agente.

• C. Certo
• E. Errado

Gabarito: C

Comentários

• CERTO.Veja-se a decisão do STJ nA Apn 261/PB :PROCESSO PENAL – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART.89 LEI 8.666/93).1. O tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitação tem por escopoproteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade,mas só é punível quando produz RESULTADO DANOSO.2. É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatenteas formalidades da licitação, quando não há conseqüência patrimonialpara o órgão público.3. O dolo genérico não é suficiente para levar o administrador àcondenação por infração à Lei de Licitações.4. Prática de padronização de mobiliários ou equipamentos que nãoafasta a exigência de licitação, mas não se configura como crime,senão quando ocasiona dano ao erário.5. Denúncia rejeitada.
• O elemento característico do tipo é a dispensa ou não exigênciade licitação quando a Lei expressamente a exige.O sujeito ativo é o agente público ou particular.O sujeito passivo é a Administração.Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.A pessoa beneficiária da dispensa, se comprovada a participação,também é penalizada.
• Base legal: Art. 89 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações).

  Art. 89 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

  Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

  Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

   

   

  Segundo precedentes do STJ, o crime descrito acima não se consuma pela simples prática da conduta, ou seja, não se trata de um crime de mera conduta.Para que exista a tipificação do delito em questão, segundo o STJ, são necessários dois requisitos:

  1) ocorrência de prejuízo ao erário: a dispensa ou inexigibilidade de licitação sem as formalidades pertinentes deve causar prejuízo para a administração pública. Caso contrário afasta-se a ocorrência da infração.

  2) presença de dolo específico na conduta do agente: ao dispensar ou inexigir a licitação sem as formalidades pertinentes, o agente deve estar consciente de agir de forma contrária à lei.

  Analisando a questão, a contratação indevida representa o prejuízo ao erário e o intento reprovável do agente representa a presença de dolo específico, ou seja, a afirmativa está correta.

  Exemplo de julgado do STJ: HC 53103 / SP ; HABEAS CORPUS 2006/0013632-8

  Fonte:http://www.editoraferreira.com.br/publique/media/toq16_dicler_forestieri.pdf

   

   

• Gabarito oficial: (Certo)
  Atenção!!! Esta questão está desatualizada!
  Ocorre que o entendimento do STJ, que é confirmado através de seus julgados, mudou de 2008 para 2012.
  O entendimento atual (2012) do STJ é o seguinte: “para a caracterização do ilícito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, é dispensável a comprovação de que teria ocorrido prejuízo ao erário, sendo suficiente a ocorrência de dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais”.
  Outro ponto importante é verificar o que diz a letra da lei 8.666/1993 quanto à conduta descrita na questão. Observem que a tipificação não exige dolo específico ou resultado naturalístico. Este fato torna, a meu ver, o posicionamento atual do STJ, mais adequado.
  Lei 8.666/1993, Art. 89. - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
  Logo, esta questão (Q26788) de 2008 está desatualizada em relação ao entendimento atual (2012) do STJ!
  Observem a questão abaixo, o respectivo ano em que foi aplicada e a justificativa da banca associada.
  

  Prova: CESPE - 2012 - AGU - Advogado
  Q248684 - A caracterização do ilícito de dispensa irregular de licitação prescinde da comprovação do prejuízo ao erário, sendo suficiente, para que o crime se configure, a ocorrência da mera dispensa e do dolo específico.
  Gabarito oficial: (Errado)

  Justificativa da banca (2012): Pugna o(a) recorrente pela anulação do item, ao argumento, em síntese, de que há divergência jurisprudencial a respeito do tema. Sem razão o(a) candidato(a). Segundo a jurisprudência majoritária do STJ, para a caracterização do ilícito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, é dispensável a comprovação de que teria ocorrido prejuízo ao erário, sendo suficiente a ocorrência de dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais, consoante a reiterada jurisprudência da Corte Superior de Justiça. Nesse sentido: AgRg no REsp 1084961/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 28/05/2012. Em face das razões expostas, a banca examinadora indefere o recurso.