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Lei de ação Civil Pública:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
II - a Defensoria Pública
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
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A Letra "B", na minha opinião, está incompleta, pois não fala nada sobre o Conselho Tutelar. Alguém poste sua opinião para examinarmos detalhadamente essa questão. At.
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CORRETA a alternativa “B”.
Estabelece o artigo 132 do ECA: Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo de escolha.
Não havendo o referido Conselho Tutelar pode o Defensor Público ajuizar Ação Civil Pública, com esteio no artigo 1º da Lei 7.347/85: Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: [...] IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; e artigo 5o: Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: [...] II - a Defensoria Pública.
A título de exemplo transcrevo os seguintes julgados:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E O CONSELHO TUTELAR - ECA - CRIAÇÃO E FORMAÇÃO. A Ação Civil Pública é eficaz para compelir o Executivo municipal a criar e formar o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e o Conselho Tutelar, conforme determina o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Em reexame necessário, sentença confirmada" (Processo nº 1.0297.05.000699-0/001 (1), Rel. Des. Nilson Reis, p. em 24/03/2006 - TJMG).
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSELHO TUTELAR - IMPLANTAÇÃO. É dever do município, por determinação contida nos art. 132 e 134 do ECA, instalar e prover o regular funcionamento do Conselho Tutelar. Sentença confirmada no reexame necessário" (Processo nº 1.0444.04.910504-2/001 (1), Rel. Des. Lamberto Sant'anna, p. em 30/08/2005 - TJMG).
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Gabarito correto na minha opinião é o E!
Consoante entendimento consolidado no STJ, Defensoria Pública só pode ajuizar ACP em favor de hipossuficientes, o que não é necessariamente o caso em tela.
Não há erros, ao meu ver na alternativa E..
ALGUEM CONCORDA?
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Nessa situação hipotética, com base no que dispõe o ECA a respeito da proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos das crianças e dos adolescentes, Mauro (defensor público) deve:
Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:
I - Ministério Público; II - a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os territórios; III - as associações (...).
Art. 220. Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, prestando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto de ação civil, e indicando-lhe os elementos de convicção. (Letra "E")
Questão muito mal formulada, levando muitos candidatos ao erro. Antes de 2007 o Defensor Público não constava no rol de legitimados para propor ação civil pública e no ECA não consta ainda.
Assim, com base no ECA (conforme pedia a questão) o Defensor Público deveria agir conforme descrito na assertiva "E". Todavia, conforme a nova redação dada ao artigo 5º e incisos da lei 7.347/85 (ACP), a partir de 2007 o Defensor Público já teria legitimidade para ajuizar ação civil pública.
Interessante observar, ainda, que no CDC embora não tivesse previsão expressa de que o Defensor Público era legitimado para propor a ACP, o inciso III do art. 82 há a seguinte previsão:
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
Daí que o CDC (Lei 8.078/90) é considerado um dos diplomas inovadores quanto a legitimidade para a realização da defesa dos direitos dos consumidores, o que não foi feito no ECA (Lei 8.069/90)
Eu teria recorrido pedindo que alterassem o gabarito da questão ou que anulassem-na.
Bom, andei revisitando o ECA e encontrei o artigo 224 que diz, in verbis: "Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985". Verifiquei, portanto, que meu recurso seria improvido. Hehehe
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A questão foi objeto de recurso. Abaixo a justificativa da banca para manutenção do gabarito:
Recurso indeferido: A assertiva apontada pelo gabarito preliminar é a
única correta, pois a Defensora Pública possui legitimidade ativa para
ajuizar ação civil pública para a proteção dos direitos das crianças e
dos adolescentes, dentre eles, a criação e manutenção dos conselhos
tutelar e municipal dos direitos. Art. 224, do ECA c.c. Art. 5º, inciso
II, da Lei nº 7.347/85:“Art. 224. Aplicam-se subsidiariamente, no que
couber, as disposições da Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985.”“Art.
5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
(Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). II - a Defensoria Pública;
(Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).”Ademais, não há obrigação
legal de o defensor público informar esses fatos ao Ministério Público,
mesmo porque a Defensoria Pública possui legitimidade para atuar no
caso. A atuação individual, no caso, além de contraproducente, não
resolverá o problema descrito no enunciado, pois não irá compelir o
gestor municipal a criar os conselhos. O defensor público não tem
atribuição de instaurar o processo para a escolha dos conselheiros
tutelares. Nos termos do artigo 139, do ECA, “O processo para a escolha
dos membros do Conselho Tutelar será estabelecido em lei municipal e
realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da
Criança e do Adolescente, e fiscalização do Ministério Público.” E, por
fim, o defensor público não tem poder de requisitar a instauração de
inquérito policial.
Fonte: http://www.cespe.unb.br/concursos/tjba_juiz2012/arquivos/TJBA_2012_JUIZ_JUSTIFICATIVAS_DE_MANUTEN____O_E_ALTERA____O_DE_GABARITO.PDF
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A resposta para a questão está no artigo 88, inciso II, do ECA, e artigos 1º, inciso IV e 5º, inciso II, ambos da Lei 7347/85:
Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:
I - municipalização do atendimento;
II - criação de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais;
III - criação e manutenção de programas específicos, observada a descentralização político-administrativa;
IV - manutenção de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criança e do adolescente;
V - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Segurança Pública e Assistência Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilização do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional;
VI - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselho Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e de assistência social, para efeito de agilização do atendimento de crianças e de adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista na sua rápida reintegração à família de origem ou, se tal solução se mostrar comprovadamente inviável, sua colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
VII - mobilização da opinião pública para a indispensável participação dos diversos segmentos da sociedade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990)
V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014)
VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014)
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)
§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto)
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto)
Logo, cabe ao defensor público Mauro ajuizar ação civil pública, com pedido liminar, pedindo a condenação do município na obrigação de criar o conselho dos direitos da criança e do adolescente.
RESPOSTA: ALTERNATIVA B.
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Não há qualquer óbice para a Defensoria ajuizar a aludida ACP, pois crianças e adolescentes são considerados vulneráveis, independemente da condição econômica. Aliás a referida atuação encontra previsão expressa na Lei Orgânica da Defesnoria Pública (LC 80/94, alterada pela LC 132/09):
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado;
Vejam portanto que a hipossuficiencia é um fenômeno social complexo que pode ser dividido em múltiplas dimensões (técnica, organizacional, etária), não se restringindo à econômica. Para quem tiver interesse em aprofundar, sugiro a leitura das 100 regras de Brasília:
1.3. Consideram-se em condição de vulnerabilidade aquelas pessoas que, por razão da sua idade, género, estado físico ou mental, ou por circunstâncias sociais, económicas, étnicas e/ou culturais, encontram especiais dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justiça os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico.
Penso que em todas estas hipóteses a Defensoria estaria legitimdada para atuar.
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Lembrando que a não instalação de Conselho Tutelar pelo Prefeito acarreta improbidade administrativa.
Abraços.
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1º Ponto:
A lei de ACP - 7.347/85, traz expressamente a legitimidade da Defensoria Pública para propositura da referida ação:
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
II - a Defensoria Pública;
Além disso, corroborando à legitimidade da Defensoria Pública, o ECA traz:
Art. 224. Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985.
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2º Ponto:
Considerando a desídia do Município, no capítulo que trata da Proteção Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos o ECA preconiza:
Art. 208. § 1 o As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela Lei.
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Gab: B