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JÁ SOLICITEI A CORREÇÃO DA ASSERTIVA "D" PARA EMINENTEMENTE, MAS MESMO ASSIM NÃO VEJO O PODER DE POLICIA COMO PREVENTIVO. POIS PODE SER REPRESSIVO TAMBÉM. ALÉM DISSO TAIS CONCEITOS ESTÃO ATRELADOS A POLICIA JUDICIÁRIA/ADMINSTRATIVA.
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O poder de polícia, neste caso, a polícia administrativa, possui carater fiscalizatório e pode agir preventivamente e repressivamente. É atividade exclusiva do Estado e conforme doutrina majoritária, o poder de polícia não pode ser delegado a pessoas da iniciativa privada, ainda que prestadoras de serviço público.
VP e MA - Direito Adm Descomplicado
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a) ERRADA - "Tratando-se de um poder discricionário, a norma legal não minudeia o modo e as condições da prática do ato de polícia. Esses aspectos são confiados ao prudente critério do administrador público." (MEIRELLES, Hely Lopes, 2009, pg 138)
b) ERRADA - "Para concluir: salvo hipóteses excepcionalíssimas (caso dos poderes outorgados aos comandantes de navio), não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a possibilidade de que este o exerça a título contratual. Pode haver, entretanto, habilitação do particular à prática de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie, nos termos e com as limitações supra-assinaladas." (MELLO, Celso Antonio Bandeira de, 2012, pg 841.)
c) ERRADA - Tal como exposto anteriormente, os atos administrativos não podem ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada, gerados sob a vigência de disciplina normativa anterior. Portanto, nenhuma medida de poder de polícia pode gerar efeitos retroativos ou infringir os efeitos produzidos por atos válidos e eficazes praticados anteriormente. (JUSTEN FILHO, Marçal, 2010, pg 580)
d) CERTA - "Atuando a polícia administrativa de maneira preferentemente preventiva, ela age através de ordens e proibições, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitações administrativas." (MEIRELLES, Hely Lopes, 2009, pg 141)
e) ERRADA - "A polícia administrativa manifesta-se tanto através de atos normativos e de alcance geral quato de atos concretos e específicos. Regulamentos ou portarias... bem como as normas administrativas... são disposições genéricas próprias da atiidade de polícia administrativa.
De outro lado, injunções concreas... são atos específicos de polícia administrativa praticados em obediência a preceitos legais e regulamentares.
Finalmente, cumpre agregar que a atividade de polícia envolve também os atos fiscalizadores, através dos quais a Administração Pública previamente acautela eventuais dandos que poderiam advir da ação dos particulares." ((MELLO, Celso Antonio Bandeira de, 2012, pg 835-836)
Como se vê está errado na questão "a emissao de decisões particulares", tendo em vista que mais adiante, em excertos do mesmo livro, o autor cita a coerção a um dever de abstenção do cidadão e o poder de sancionamento.
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| Fases do poder de polícia | 1) Ordem (ou norma de polícia ou legislação de polícia) = são comandos abstratos e coercitivos que visam normatizar, disciplinar e regulamentar atos e condutas que em tese são nocivos a sociedade. Ex: CTB quando limita velocidade. O CTB fala em aplicação subsidiária ao ato administrativo, ou seja, as regras de velocidade do CTB só serão aplicadas se não houver outra norma dispondo de forma contrária. 2) Consentimento = Traduz-se na anuência prévia da administração, quando exigida, para a prática de determinadas atividades privadas ou para determinado exercício de poderes concernentes à propriedade privada. Esse consentimento se materializa naslicenças e autorizações. Essa fase nem sempre se fará presente. Com efeito, o uso e a fruição de bens e a prática de atividades privadas que não necessitem de obtenção prévia de licença ou autorização podem estar sujeitos a fiscalização de polícia e a sanções de polícia, pelo descumprimento direto de determinada ordem de polícia. 3) Fiscalização = São os atos materiais que decorrem da própria ordem. São atos de natureza executória. Exemplo: fiscalização de transito, fiscalização da vigilância sanitária e etc. 4) Sanção = É a aplicação do preceito secundário da norma pelo descumprimento do preceito primário. Será oriundo do poder de policia quando o vinculo jurídico for genérico. Se ó vinculo for específico estaremos diante do poder disciplinar. |
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REsp 817534 / MG
RECURSO ESPECIAL
2006/0025288-1 |
| Relator(a) |
| Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) |
| Órgão Julgador |
| T2 - SEGUNDA TURMA |
| Data do Julgamento |
| 10/11/2009 |
| Data da Publicação/Fonte |
DJe 10/12/2009
RIP vol. 59 p. 267
RT vol. 894 p. 147 |
| Ementa |
| ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA
APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a
preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o
fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a
tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de
poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos
dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo
recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da
competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela
instância ordinária também tem por conseqüência o cumprimento do
requisito do prequestionamento.
2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo,
poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de
limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do
interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de
exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação
de multas de trânsito por sociedade de economia mista).
3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem
ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação,
(ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.
4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade
no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece
normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de
Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a
vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala
equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade
estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração
sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção).
5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são
delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam
do poder de coerção do Poder Público.
6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por
particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro -
aplicação de multas para aumentar a arrecadação.
7. Recurso especial provido. |
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Justificativa da banca
Embora se reconheça no poder de polícia cunho sancionatório, sua natureza é “eminentemente” preventiva. “A atribuição da competência de poder de polícia não se vincula à prática de ato ilícito de um particular. Ou seja, o poder de polícia não tem natureza sancionatória. Muito pelo contrário, o poder de polícia apresenta cunho preventivo, sendo orientado a prevenir uma lesão a direitos e a valores tutelados juridicamente. Mas o poder de polícia também se traduz na implementação de providências materiais destinadas a evitar a consumação da irregularidade ou a continuidade de situação antijurídica. (Justen Filho, Marçal; “Curso de Direito Administrativo”; 8ª edição; Editora Fórum, página 571) “Por pretender evitar a ocorrência de comportamentos nocivos à coletividade, reveste-se a polícia administrativa de caráter eminentemente preventivo: pretende a Administração que o dano social sequer chegue a consumar-se.” (Carvalho Filho, José dos Santos; “Manual de Direito Administrativo”; 9ª edição; Editora Lumen Juris; página 65) Além disso, o sentido técnico da expressão poder de polícia para o Direito Administrativo é aquele mais restrito, que diz respeito à atividade de polícia administrativa: “A expressão ‘poder de polícia’ pode ser tomada em um sentido mais restrito, relacionando-se unicamente com as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais as autorizações, as licença, as injunções), do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”
(Bandeira de Melo, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 26ª edição, Editora Malheiros, página 815)
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“É necessária uma distinção relacionada à terminologia vulgar. A expressão polícia, no vocabulário não técnico, é relacionada a uma atuação estatal que não consiste na polícia administrativa. Trata-se da chamada polícia judiciária.”
(Justen Filho, Marçal; “Curso de Direito Administrativo”; 8ª edição; Editora Fórum, página 558, sem negrito ou grifos no original)
Salvo no que concerne a atividades materiais acessórias e conexas, o poder de polícia é indelegável a particulares:
“Veda-se a delegação do poder de polícia a particulares não por alguma qualidade essencial ou peculiar à figura, mas porque o Estado Democrático de Direito importa o monopólio estatal da violência”.
Não se admite que o Estado transfira, ainda que temporariamente, o poder de coerção jurídica ou física para a iniciativa privada.
Isso não significa vedação a que algumas atividades materiais acessórias ou conexas ao exercício do poder de polícia sejam transferidas ao exercício de particulares. O que não se admite é que a imposição coercitiva de deveres seja exercitada por terceiros, que não os agentes públicos
(Justen Filho, Marçal; “Curso de Direito Administrativo”; 8ª edição; Editora Fórum, página 566)
Também não se admite que as medidas de poder de polícia possam produzir de efeitos retroativos:
“Tal como exposto anteriormente, os atos administrativos não podem ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada, gerados sob a vigência de disciplina normativa anterior. Portanto, nenhuma medida de poder de polícia pode gerar efeitos retroativos ou infringir os efeitos produzidos por atos válidos e eficazes praticados anteriormente.”
(Justen Filho, Marçal; “Curso de Direito Administrativo”; 8ª edição; Editora Fórum, página 569)
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Finalmente, apesar de haver, na doutrina pátria, distinção quando do estabelecimento das “categorias de providências” desenvolvidas no exercício do Poder de Polícia, “coerção fática propriamente dita” e “sancionamento a posteriori” não se separam em categorias distintas.
“A atividade de poder de polícia administrativa desenvolve-se por meio de três categorias de providências jurídicas: a regulamentação (edição de normas gerais), a emissão de decisões particulares e a coerção fática propriamente dita”.
(Justen Filho, Marçal, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Editora Fórum, página 567)
“Finalmente, falhando a fiscalização preventiva, e verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia, desdobra-se a fase final do ciclo aplicativo, com a sanção de polícia, que vem a ser a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras (compulsivas) ou dissuasoras (suasivas) impostas pela Administração” (sem negrito no original).
(Moreira Neto, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 14ª edição, Editora Forense, página 401, sem negrito ou grifos no original).
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c) Excepcionalmente, se presente interesse público relevante, as medidas de poder de polícia podem gerar efeitos retroativos e infirmar os efeitos produzidos por atos praticados anteriormente.
Ao meu ver esta afirmativa se enquadra perfeitamente aos casos de cassação de aposentadoria, quando o servidor já inativo é punido por fato perpetrado anteriormente à obtenção da aposentadoria.
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c) Excepcionalmente, se presente interesse público relevante, as medidas de poder de polícia podem gerar efeitos retroativos e infirmar os efeitos produzidos por atos praticados anteriormente.
Não se admite que as medidas de poder de polícia possam produzir de efeitos retroativos:
“Tal como exposto anteriormente, os atos administrativos não podem ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada, gerados sob a vigência de disciplina normativa anterior. Portanto, nenhuma medida de poder de polícia pode gerar efeitos retroativos ou infringir os efeitos produzidos por atos válidos e eficazes praticados anteriormente.”
(Justen Filho, Marçal; “Curso de Direito Administrativo”; 8ª edição; Editora Fórum, página 569)
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Letra “a”: o equívoco deste item
consiste em afirmar que o poder de polícia teria natureza eminentemente
sancionatória. Não é verdade. A aplicação de sanções de polícia, embora
possível, consiste, a rigor, em mera consequência eventual da inobservância das ordens de polícia, vale dizer, da
legislação que disciplinar um dado segmento. Todavia, não é este o objetivo
perseguido, primordialmente, ao serem instituídas as normas tendentes a
limitar, restringir, condicionar o exercício de direito e liberdades ou o uso
de bens a cargo de particulares. O objetivo, na verdade, é fundamentalmente preventivo. Quer-se, na realidade,
impedir que atividades potencialmente danosas sejam praticadas de maneira
inconsequente, descompromissadas, livres de quaisquer limitações e parâmetros
mínimos de boa conduta. A ideia, portanto, é prevenir danos em prol do interesse público.
Letra “b”: o tema delegação de atos
de polícia a particulares não se encontra totalmente pacificado na doutrina e
na jurisprudência. De uma forma geral, contudo, ainda prevalece a posição que
sustenta a impossibilidade de haver tal delegação, sob pena de se gerar um
desequilíbrio nas relações entre particulares. Admite-se, contudo, que
atividades de apoio sejam atribuídas a particulares. Ofereço, como exemplo, a
instalação dos chamados “pardais eletrônicos”, bem como de “parquímetros” por
empresas contratadas pelo Poder Público. Ocorre que, analisando-se a afirmativa
deste item da questão, é de se notar que a Banca chegou ao ponto de dizer que
os atos de coerção e imposição de sanções seriam passíveis de delegação, o que
está de todo equivocado. Pode-se afirmar que, em relação a esta categoria de
atos, não há qualquer divergência quanto à absoluta impossibilidade de
delegação a particulares. Isto porque constituem manifestação direta do poder
de império do Estado, o que os torna incompatíveis com a prática por
particulares. Cite-se, neste sentido, o que decidiu o STF, na ADIN 1.717-DF,
rel. Ministro Sydney Sanches. Está errado, portanto, o item “b”.
Letra “c”: incorreta a afirmativa.
Note-se que, neste item, está se cogitando de atingir atos praticados validamente
por particulares (atos jurídicos perfeitos!), para fins de torná-los
suscetíveis de serem alcançados por medidas de polícia. Ora, nem mesmo a lei
pode prejudicar atos jurídicos perfeitos (art. 5º, XXXVI, CF), de maneira que
jamais um ato administrativo (de polícia, no caso), cujo status é infralegal,
teria tal condão.
Letra “d”: é a opção correta. O viés
que prevalece no âmbito do poder de polícia é mesmo o preventivo. Note-se que
as ordens de polícia, o consentimento de polícia e a fiscalização de polícia
têm, todos, natureza preventiva. Apenas as sanções de polícia apresentam
caráter punitivo.
Letra “e”: trata-se de afirmativa retirada da doutrina
de Marçal Justen Filho. Acontece que o mencionado doutrinador, na verdade,
sustenta a existência de apenas três categorias de providências jurídicas.
Confira-se: “A atividade de poder de polícia administrativa desenvolve-se por
meio de três categorias de providências jurídicas: a regulamentação, a emissão
de decisões particulares e a coerção fática propriamente dita.” (Curso de
Direito Administrativo, 1ª edição, 2005, p. 391). Logo, o sancionamento a
posteriori não é considerado, de acordo com a própria posição doutrinária
utilizada pela Banca, como uma categoria autônoma, o que torna incorreta esta
opção.
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Gostaria que o órgão realizador informasse a doutrina que segue.
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A - ERRADO - QUANDO A LEI SE OMITE A DETERMINADO ATO, ELE PODERÁ SER PRATICADO DE FORMA DISCRICIONÁRIA. OU SEJA, HÁ CASOS EM QUE NÃO ESTÁ PREVISTO EM LEI.
B - ERRADO - INDELEGÁVEL AO PARTICULAR! SOMENTE A PESSOA JURÍDICA DE DIRETO PÚBLICO PODERÁ EXERCER O PODER (união, estados, df, municípios, autarquias e fundações autárquicas).
C - ERRADO - PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA, OU SEJA, NÃO DEVERÁ RETROAGIR!
D - CORRETO - TUDO PARTIRÁ DE UM ATO FISCALIZATÓRIO, OU SEJA, DE UMA FORMA PREVENTIVA!
E - ERRADO - O PODER DE POLÍCIA É FORMADO PELO CICLO DE ORDEM , CONSENTIMENTO, FISCALIZAÇÃO e SANÇÃO.
GABARITO ''D''
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Entendo que todas as assertivas estão erradas, a polícia administrativa possui cunho eminentemente preventivo enquanto a polícia judiciária possui cunho eminentemente repressivo, a questão não especifica e obriga o candidato a advinhar o que ela quer!
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a) Por ter natureza eminentemente sancionatória, deve sempre ser exercido nos estritos limites da lei. ERRADO.
É assenta na doutrina que o poder de polícia NÃO POSSUI NATUREZA EMINENTEMENTE SANCIONATÓRIA. Ao reverso, Marçal Justen Filho (2006, p. 405) diferencia também poder de polícia e sancionamento administrativo, entendendo que a questão das sanções administrativas se relaciona, indiretamente, com a atividade de poder de polícia, de modo que nem todos os ilícitos administrativos configuram uma infração da medida de poder de polícia. Contudo, este poder não tem natureza sancionatória; na verdade, ele tem cunho preventivo, sendo orientado a prevenir uma lesão a direitos e a valores tutelados juridicamente.
b) Embora não seja a regra, admite-se sua delegação a particulares, incluindo as atividades materiais acessórias e conexas, bem ainda a coerção e a imposição de sanções. ERRADA.
Conforme julgado do STJ colacionado pelo colega, as atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. É possível delegar ao particular somente as atividades de consentimento e fiscalização.
c) Excepcionalmente, se presente interesse público relevante, as medidas de poder de polícia podem gerar efeitos retroativos e infirmar os efeitos produzidos por atos praticados anteriormente. ERRADA.
É comezinha a lição de que a Administração deve respeitas o ato jurídico perfeito e o direito adquirido (coisa julgada também).
d) Orienta-se a prevenir lesão a direitos e a valores tutelados juridicamente, possuindo cunho em eminentemente preventivo. CERTO
De fato, o poder de polícia RESTRINGE E CONDICIONA A LIBERDADE E A PROPRIEDADE, chamado por Rivero de Polícia Administrativa. Ou seja, é a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade, prevenindo lesão a direitos e valores tutelados (por exemplo, poder de polícia ambiental). Convém mencionar que o poder em fomento possui cunho eminentemente preventivo, conforme leciona Carvalho Filho que "por pretender evitar a ocorrência de comportamentos nocivos à coletividad, reveste-se de Polícia Administrativa de caráter eminentemente preventivo".
e) Desenvolve-se por meio de quatro categorias de providências: a regulamentação (edição de normas gerais), a emissão de decisões particulares, a coerção fática propriamente dita e o sancionamento aposteriori. ERRADO.
Penso estar errada pois a "emissão de decisões particulares" não fez sentido (ao menos para mim). As outras três providências são peculiares ao Poder de Polícia.
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Mudança de entendimento.
O STF no julgamento do RE 633782 devolveu à BHTrans a prerrogativa de aplicar multas de trânsito. A tese fixada foi a seguinte:
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, às pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrrencial.
Desse modo, o entendimento passou a ser que é possível a delegação da sanção no poder de polícia, o que tornaria, atualmente, a letra "B" correta.