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Abuso de Poder é o gênero, cujas espécies são o Desvio de Poder e o Excesso de Poder. Tomando como exemplo um ato administrativo, o Excesso de Poder seria um vício no requisito Competência, enquanto o Desvio de Poder seria um vício no requisito Finalidade.
Desvio de poder é o uso indevido que a autoridade administrativa, dentro de seu campo de discricionaridade, faz da potestas que lhe é conferida para atingir finalidade pública ou privada, diversa daquela que a lei preceituara. Desvio de Poder é o desvio do poder discricionário, é o afastamento da finalidade do ato. É a “aberratio finis legis.
Já “EXCESSO DE PODER” seria a expressão usada para indicar todo ato que é praticado por uma pessoa, em virtude de mandato ou de função, fora dos limites da outorga ou da autoridade, que lhe é conferida.
Avante!!!!
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GABARITO - LETRA A
I. Nem toda omissão administrativa se qualifica como ilegal. (OK, CORRETO)
II. Agindo com abuso de poder, a invalidação da conduta abusiva pode dar-se por mandado de segurança. (OK, CORRETO)
III. O desvio de poder é modalidade de abuso em que o agente atua fora dos limites de sua competência. (INCORRETO)
Ocorre o excesso de poder quando o agente atua fora ou além dos limites da competência que lhe foi atribuída. O desvio de poder ou de finalidade ocorre quando o agente, muito embora seja competente, atua em descompasso com a finalidade estabelecida em lei para a prática de certo ato.
IV. No excesso de poder, o agente atua dentro dos limites de sua competência. (INCORRETO, pois no excesso de poder o agente atua fora ou além dos limites da competência)
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Sendo curto e grosso - oh, piadinha de mau gosto, rs.
EXCESSO DE PODER é quando a autoridade ultrapassa os limites de sua competência, extrapola a sua competência, atua fora dela.
DESVIO DE FINALIDADE é defeito na vontade do agente que atua dentro de sua competência.
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Justificativa da banca
De acordo com a doutrina,... ”o desvio de poder é a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei permitiu, como bem assinala LAUBADÈRE. A finalidade da lei está sempre voltada para o interesse público. Se o agente atua em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica, assim, conduta ilegítima. Por isso é que tal vício é também denominado de desvio de finalidade, denominação, aliás, adotada na lei que disciplina a ação popular (Lei nº 4.717, de 29.06.1965, art. 2º, parágrafo único, “e”).”( (Manual de Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho, 25ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2012, p.47).
No desvio de poder, o agente atua dentro de sua competência, mas afasta-se do interesse público que deve nortear todo o desempenho administrativo.
Destacamos, ainda a lição de Hely Lopes Meirelles, em sua obra atualizada Direito Administrativo Brasileiro, 38ª edição, Editora Malheiros, 2012, p. 117: “ O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público.” Aduz, ainda, que “O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém pode agir em nome da Administração fora do que a lei lhe permite.”.
Dessa forma, dentre as alternativas apresentadas apenas a I e II estão corretas e as alternativas III e IV estão incorretas, vez que o desvio de poder é modalidade de abuso em que o agente atua dentro de sua competência, porém se afasta do interesse público ou da lei, enquanto que, o excesso de poder o agente atua fora dos limites de competência.
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Em relação ao item I:
Incide aqui a que a moderna doutrina denomina de reserva do possível, para indicar que, por vários motivos, nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas, principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros.
Ilegais, desse modo, serão as omissões específicas, ou seja, aquelas que estiverem ocorrendo mesmo diante de expressa imposição legal no sentido dofacere administrativo em prazo determinado, ou ainda quando, mesmo sem prazo fixado, a Administração permanece omissa em período superior ao aceitável dentro de padrões normais de tolerância e razoabilidade.
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Complementando...
I. Nem toda omissão administrativa se qualifica como ilegal. CERTO
Justificativa:
Corolário importante do poder-dever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador: na medida em que lhe incumbe conduta comissiva, a omissão haverá de configurar-se como ilegal.
Ressalve-se, no entanto, que nem toda omissão administrativa se qualifica como ilegal: estão nesse caso as omissões genéricas, em relação às quais cabe ao administrador avaliar a oportunidade para adotar as providências positivas.
Incide aqui a que a moderna doutrina denomina de reserva do possível, para indicar que, por vários motivos, nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas, principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros.
Ilegais, desse modo, serão as omissões específicas, ou seja, aquelas que estiverem ocorrendo mesmo diante de expressa imposição legal no sentido do facere administrativo em prazo determinado, ou ainda quando, mesmo sem prazo fixado, a Administração permanece omissa em período superior ao aceitável dentro de padrões normais de tolerância e razoabilidade.
II. Agindo com abuso de poder, a invalidação da conduta abusiva pode dar-se por mandado de segurança. ERRADO
Justificativa:
Agindo com abuso de poder, por qualquer de suas formas, o agente submete sua conduta à revisão, judicial ou administrativa.
Fonte: http://iurehabemus.blogspot.com.br/2010/06/poderes-e-deveres-dos-administradores.html
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Caros,
Tema relacionado a questão, especialmente aprofundando o comentário logo acima da Gabriela, é importante aos concurseiros diferenciar:
1) Omissão genérica: Responsabilidade subjetiva do Estado
2) Omissão específica: Responsabilidade objetiva do Estado
Jurisprudência:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
MANIFESTAÇÃO
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pela Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim fundamentado:
APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE DETENTO EM ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO. ASFIXIA MECÂNICA. EVIDÊNCIAS TANTO DE HOMICÍDIO QUANTO DE SUICÍDIO. OMISSÃO ESPECÍFICA DO ESTADO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO. MANUTENÇÃO DO PENSIONAMENTO. VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL REDIMENSIONADA.
Conforme o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, responde o Estado objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, sendo desnecessária a comprovação de dolo ou culpa. Por se tratar de omissão do Estado, a responsabilidade será objetiva, se a omissão for específica, e subjetiva, se a omissão for genérica. No caso em análise, a omissão é específica, pois o Estado deve zelar pela integralidade física dos internos em estabelecimentos penitenciários que estão sob sua custódia, tendo falhado nesse ínterim.
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=4112218
Ótimos Estudos!
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Pra quem ficou com dúvida na "I" basta pensarmos no caso do haver uma omissão legislativa em decorrência de um poder discricionário. Aqui, não há obrigação de atuar, já que a lei faculta ao agente a possibilidade de agir ou não agir de forma discricionária.
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II Agindo com abuso de poder, a invalidação da conduta abusiva pode dar-se por mandado de segurança.
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpusou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
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O afirmativa “I” está correta: de
fato, as omissões podem ser subdivididas em genéricas e específicas. Estas
últimas são sempre ilegais, porquanto, em tais casos, há afronta direta à lei.
É a hipótese, por exemplo, em que o particular formula um requerimento
administrativo, a lei prevê prazo para este ser examinado e, mesmo assim, o
agente público competente permanece inerte. Nada decide. Trata-se aqui de
omissão específica. Diferentemente, as chamadas omissões genéricas não
constituem ilegalidade. Conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho, nestas
“cabe ao administrador avaliar a oportunidade própria para adotar as
providências positivas. Incide aqui o que a moderna doutrina denomina de reserva do possível, para indicar que,
por vários motivos, nem todas as metas governamentais podem ser alcançadas,
principalmente pela costumeira escassez de recursos financeiros.” (Manual de
Direito Administrativo, 26ª edição, 2013, p. 47).
Também não pode haver dúvidas de que
a assertiva “II” está correta. É evidente que o abuso de poder é passível de
controle jurisdicional via mandado de segurança, como assegura o art. 5º, LXIX,
CF/88 c/c art. 1º, Lei 12.016/09.
O item “III” está errado, na medida
em que, no desvio de poder, o agente atua nos limites de sua competência,
porém, almeja finalidade diversa da prevista em lei. Por isso mesmo, referido
vício pode ser também chamado como desvio de finalidade. A base legal está no
art. 2º, parágrafo único, “e”, da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular).
Finalmente, a afirmativa “IV” também
não está correta. O excesso de poder se caracteriza por ser modalidade de abuso
de poder em que o agente extrapola os limites de sua competência. Age,
portanto, fora de tais limites.
Gabarito: A
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I - CORRETO - NÃO SÃO CONSIDERADAS ILEGAIS AS OMISSÕES GENÉRICAS, EM RELAÇÃO AS QUAIS CABE AO ADMINISTRADO AVALIAR A OPORTUNIDADE PRÓPRIA PARA ADOTAR AS PROVIDÊNCIAS POSITIVAS; ILEGAIS DESSE MODO, SERÃO AS OMISSÕES ESPECÍFICAS, OU SEJA, AQUELAS QUE ESTIVEREM OCORRENDO MESMO DIANTE DE EXPRESSA IMPOSIÇÃO LEGAL NO SENTIDO DO FAZER ADMINISTRATIVO EM PRAZO DETERMINADO, OU AINDA QUANDO, MESMO SEM PRAZO FIXADO, A ADMINISTRAÇÃO PERMANECE OMISSA EM PERÍODO SUPERIOR AO ACEITÁVEL DENTRO DOS PADRÕES NORMAIS DE TOLERÂNCIA OU RAZOABILIDADE. Em tais hipóteses, assegura-se ao interessado exigir da autoridade omissa conduta positiva- originária, pois, do poder-dever de agir atribuído aos administradores públicos.
II - CORRETO - PARA PROTEGER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUANDO O RESPONSÁVEL PELA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER FOR AUTORIDADE PÚBLICA OU AGENTE DE PESSOA JURÍDICA NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DO PODER PÚBLICO SE CONSIDERÁ MANDADO DE SEGURANÇA, DESDE QUE NÃO AMPARADO POR HABEAS CORPUS OU HABEAS DATA, OU SEJA, NATUREZA RESIDUAL - O QUE SOBRA DO HABEAS CORPUS/DATA.
III - ERRADO - O AGENTE PRATICA DESVIO DE FINALIDADE QUANDO ESTÁ DENTRO DE SUA COMPETÊNCIA, MAS COM A FINALIDADE DIVERSA, OU SEJA, FORA DO INTERESSE PÚBLICO.
IV - ERRADO - O AGENTE PRATICA EXCESSO DE PODER QUANDO ESTÁ FORA DE SUA COMPETÊNCIA.
GABARITO ''A''
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Detalhe do PODE
II. Agindo com abuso de poder, a invalidação da conduta abusiva pode dar-se por mandado de segurança.
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Abuso de poder = É o Gênero, do qual são espécies desvio e excesso de poder.
Desvio de poder = O agente age dentro de sua competência, mas fora da finalidade pública.
Excesso de poder = O agente age fora de sua competência.
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O vício de finalidade configura o chamado desvio de poder ou de finalidade, quando o agente se afasta do interesse público ou, ainda que o persiga, dirige-se a finalidade específica distinta daquela prevista na lei para o ato. O ato será NULO tratando-se de vício insanável (não convalidável).
ATENÇÃO!
Há, todavia, uma hipótese em que o desvio de finalidade é lícito, qual seja, a TREDESTINAÇÃO LÍCITA. A tredestinação lícita ocorre no âmbito da desapropriação quando a destinação final de um bem expropriado, conquanto voltada ao interesse público, diverge da finalidade contida no ato expropriatório (inicialmente prevista). Nesse caso a desapropriação não será nula, não podendo o expropiado exercer o chamado "direito de retrocessão".
FONTE: MEGE.
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Nunca mais esqueci: "Qual o teu CEP, seu FDP?"
CEP --> Competência - Excesso de Poder
FDP --> Finalidade - Desvio de Poder