SóProvas

ID
849415
Banca
FUNCAB
Órgão
PC-RJ
Ano
2012
Provas
Disciplina
Direito Administrativo
Assuntos

Em matéria de discricionariedade administrativa, é correto afirmar:

Alternativas
Comentários
  • No estado democrático como o nosso, têm como postulado básico o princípio da legalidade, sendo limitados pela lei, sob pena de ilegalidade por abusos ou arbitrariedades. No entanto, essa regramento pode atingir vários aspectos de uma atividade determinada. Nesse caso, o poder da administração é vinculado, porque a lei não deixou opções para a prática do ato, em outras hipóteses o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder é tido  como discricionário. A adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, pois não foram definidos pelo legislador. Mesmo aí, entretanto, o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque sob alguns aspectos a lei impõe limitações. Quando a lei é omissa por não ser possível prever todas as situações supervenientes no momento de sua promulgação a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico. Por ser muito amplo o âmbito de incidência da discricionariedade, cumpre, pois, analisarmos é possível localiza-la.


    Avante!!!!
  • Alguém poderia me explicar qual o erro na assertiva "C"?
    Vejam o que escrevem Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:  "A revogação é ato PRIVATIVO da ADMINISTRAÇÃO QUE PRATICOU O ATO REVOGADO."   Neste ponto temos, em última análise penso eu, atenção à Separação de Poderes. 
    Acrescentam ainda:  " Cabe aqui um esclarecimento muito importante: TODOS OS PODERES têm competência para revogar os atos administrativos POR ELES PRÓPRIOS EDITADOS."  OU seja, o Legislativo jamais poderá revogar ato PRIVATIVO do Poder Executivo, nem do Poder Judiciário quando este pratica um ato discricionário - sendo este o único passível de REVOGAÇÃO - no exercício de suas funções administrativas, e vice-versa.
    Pois conforme afirmam os doutrinadores citados: " Assim, é correto afirmarmos, por exemplo, que o Poder Judiciário JAMAIS revogará um ato administrativo no exercício de sua função típica jurisdicional (o Poder Judiciário jamais revogará um ato administrativo editado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo)."   Agora vejam os escritos dos autores quanto à escolha do mérito administrativo feita no exercício da discricionariedade:
     " O mérito administrativo consiste, em poucas palavras, no poder conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos discricionários, decida sobre a oportunidade e conveniência de sua prática". 
    E continuam:  " Justifica-se facilmente essa necessidade de, em certas circunstâncias, conferir a lei ao administrador o poder de decidir sobre a oportunidade e conveniência da prática do ato administrativo: somente ele ADMINISTRADOR (entenda-se, REPRESENTANTE(S) ELEITO(S)), vivenciando as diversas situações concretas que se lhe apresentam e conhecendo os meandros da atividade administratva tem condições de aferir tais elementos."
    E: " Não faria sentido o juiz, órgão voltado à atividade jurisdicional, muitas vezes distante da realidade e necessidade administrativas, substituir, pela sua, a ótica do administrador, que vive aquela realidade no seu dia a dia. Com efeito, se fosse dado ao juiz decidir sobre a legitimidade da valoração de oportunidade e conveniência realizada pelo administrador na prática de atos discricionários de sua competência, estaria esse mesmo juiz substituindo o administrador no exercício dessa atividade valorativa, vale dizer, substituindo o juízo de valor do administrador (em flagrante desrespeito a Separação de Poderes), mais afeito às coisas da Administração, pelo seu próprio juízo valorativo, evidentemente distanciado deste cotidiano."
    Com base nesses ensinamentos foi que eu marquei a assertiva "C". Se alguém encontrar uma justificativa para que ela esteja errada, por favor, postem um recado na minha página.
  • Para o colega que estava com dúvida na letra C vejamos:
    C. Em atenção à Separação de Poderes e à legitimidade democrática dos representantes eleitos, o mérito da escolha administrativa feita no exercício da discricionariedade não está sujeito a controle jurisdicional.
    O mérito é competência do Administrador público, sendo vedado ao poder judiciário ingressar no mérito administrativo, SALVO SE HOUVER UMA ILEGALIDADE.
    A questão torna-se errada quando generaliza dizendo que o mérito administrativo nao está sujeito ao controle jurisdicional, sendo que se houver ilegalidade o ato torna-se passível de controle judicial.
    Espero ter ajudado.
  • Também marquei letra C, assim fui pesquisar o porquê do erro na assertiva. Vejamos o mais prox que consegui chegar: (CONFESSO QUE NÃO ME CONVENCI)

    Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles destaca que “nem
    mesmo os atos discricionários refogem do controle judicial, porque,
    quanto à competência, constituem matéria de legalidade, tão sujeita
    ao confronto da Justiça como qualquer outro elemento do ato
    vinculado. (...) Daí porque o Judiciário terá que examinar o ato
    argüido de discricionário, primeiro, para verificar se realmente o é;
    segundo, para apurar se a discrição não desbordou para o arbítrio."

    Assim a unica forma de tornar a assertiva errada é pelo vies do controle judicial o que perfaz ação do judiciário nos elementos do ATO ADM 1) agente competente, 2)motivo 3)objeto, 4)forma e 5) finalidade, UMA VEZ QUE APENAS O OBJETO E O MOTIVO SÃO DISCRICIONÁRIOS. O restante é ato vinculado.
    Súmula nº 473: A Administração pode anular seus
    próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
    ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
    revogá-los, por motivo de conveniência ou
    oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
    ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
    OBS: MÉRITO = CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
         É possível, desse modo, avaliar o mérito no que diz
    respeito aos aspectos de legalidade, tal como quando o motivo
    declarado é inexistente ou falso, na ponderação da razoabilidade e
    proporcionalidade ou quando houver abuso ou desvio de finalidade,
    por exemplo.
    NÃO OBSTANTE  DISTO TODO MATERIAL QUE TENHO AQUI REMETE PARA
    :    Contudo, tal análise, é verdade, não desborda dos
    limites da legalidade, não cabe ao Poder Judiciário avaliar a
    conveniência e oportunidade da realização de certo ato, como já
    ressaltava Hely Lopes ao destacar que "o que o Judiciário não pode é
    ir além do exame de legalidade para emitir um juízo de mérito sobre
    os atos da Administração."
    SE AGUÉM CONSEGUIR ACHAR MAIS ALGUMA COISA SOBRE O TEMA AGRADEÇO.
  • Item correto: B

    RESPOSTA DA BANCA aos recursos interpostos:

    Conceito e intensidade da discricionariedade: “... discricionariedade é o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza pela atribuição do poder-dever de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto, respeitados os limites impostos pelo ordenamento jurídico.(...) Quando a disciplina jurídica restringe a autonomia de escolhas da autoridade administrativa, há vinculação; quando a norma cria intencionalmente margens de autonomia, há discricionariedade. Lembre-se, no entanto, que a intensidade da vinculação e da discricionariedade é variável. Há graus diversos de autonomia, que variam caso a caso.” (Justen Filho, Marçal, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Editora Fórum, páginas 203 e 204 – sem negrito ou grifos no original) Possibilidade de controle jurisdicional: Como ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso De Direito Administrativo, 14ª edição, Editora Forense, páginas 234 e 235, sem negrito ou grifos no original), “O controle judicial se exerce com fundamento em cláusula geral de competência de assento constitucional (art. 5º, XXXV), sempre que se trate de ilegalidade subjetiva.” Ainda de acordo com o festejado professor Diogo de Figueiredo, no que é acompanhado por toda a doutrina administrativista pátria, “não obstante a sua universalidade e sua importância constitucional”, o controle judicial sofre restrições impostas pela própria Constituição da República quanto à matéria, quanto a sua amplitude, quanto à oportunidade a extensão do pronunciamento. No que concerne à amplitude, dentre outras, o controle judicial encontra barreiras no princípio da Separação de Poderes, “não sendo permitido, ao Judiciário, a pretexto de exercer o controle da legalidade (lato sensu), substituir, pela sua, qualquer decisão constitucionalmente reservada aos demais Poderes”. Mas tal restrição ao que aquele ilustre professor aqui referido denomina “controle substitutivo” de vontade (repita-se, decorrente do princípio da Separação de Poderes) não implica e nem poderia implicar em vedação a que o Poder Judiciário controle a juridicidade dos atos administrativos, mesmo no que concerne ao mérito da escolha administrativa feita no exercício da discricionariedade.
  • “Nesta hipótese, de emprego da discricionariedade, como as escolhas são todas exclusivas da Administração, não pode, o Judiciário, a pretexto de exercer controle, substituí-las pelas suas, embora possa e deva examinar, quando provocado, se foram exercidas dentro dos limites legais.”
    Isto porque, ainda nas palavras do professor Diogo, “... nenhum ato refoge à apreciação do Judiciário, quando lese ou ameace de lesão a direitos (art. 5º, XXXV). Qualquer que seja seu conteúdo, supostamente de governo ou não, político ou meramente burocrático, o ato considerado ‘político’ só poderia ter qualquer tratamento diferenciado por expressa disposição constitucional”.
    Diante de ilegalidade nessas hipóteses, arremata, é vedado ao Poder Judiciário não o controle, não a sua apreciação, mas “substituir a decisão viciada por uma outra decisão, normativa ou administrativa, que lhe pareça melhor”.
    Exatamente no mesmo sentido, as lições de Marçal Justen Filho:
    “Ressalte-se que é perfeitamente possível que, no caso concreto, exista uma única solução adequada e satisfatória. Quando assim se passa, a disciplina discricionária delineada na lei não acarreta a faculdade de a autoridade administrativa optar por uma solução distinta. Se, em vista das circunstâncias do caso concreto, a melhor solução é inquestionavelmente uma única, a autoridade administrativa é obrigada a escolhê-la, mesmo estando investida de competência discricionária. Assim se impõe porque a discricionariedade é sempre um meio para obtenção da melhor solução possível no caso concreto.(...)
    A autonomia decisória da autoridade estatal não se desenvolve fora ou acima das normas jurídicas. É criada pelo ordenamento jurídico, que determina as suas balizas. Em alguns casos, os limites à autonomia consistem nos princípios mais gerais, nos valores fundamentais. Em outros casos, a norma instituidora da discricionariedade estabelece limites mais precisos e determinados. Há casos em que tais limites se traduzem em requisitos para a escolha. Em outras situações, a norma veda a adoção de certas decisões. Há situações em que os limites se relacionam com a escolha da oportunidade para decidir, enquanto há outros casos em que a restrição envolve o conteúdo propriamente dito da decisão a ser adotada.
    Justamente por isso, é absolutamente incorreto afirmar que, configurada a existência de competência discricionária, existiria um poder decisório insuscetível de controle. A intensidade e a extensão do controle serão variáveis em vista da configuração adotada, no caso concreto, pela norma instituidora da competência discricionária.”(...)
  • (cont.) Como dito, a discricionariedade administrativa é um instituto jurídico para delimitar a autonomia reconhecida ao administrador. A decisão adotada no exercício da competência discricionária comporta controle, inclusive por via jurisdicional.(...)
    É usual, no entanto, afirmar-se que o mérito do ato administrativo não comporta controle por parte do Poder Judiciário. Essa afirmativa deve ser entendida em termos. Se a competência discricionária consiste na atribuição intencional por uma lei de uma margem de autonomia para a escolha do administrador, é evidente que a escolha concretamente realizada não comporta ampla revisão por outra autoridade. Se comportasse, desapareceria a discricionariedade.
    Portanto, a escolha realizada pelo administrador deve, como regra, ser reputada como insuscetível de revisão. No entanto, a discricionariedade consiste numa autonomia delimitada do administrador, o que foi destacado na própria definição adotada ao início deste capítulo. Portanto, cabe o controle para verificar se o administrador exercitou escolha nos limites da competência recebida. Defeitos formais podem ser identificados, tal como se passa, porexemplo, quando o administrador não tiver observado o procedimento administrativo necessário. Mas também existem defeitos de mérito suscetíveis de revisão. Assim se configurará, por exemplo, quando a decisão for desarrazoada, arbitrária ou destituída de qualquer aptidão a realizar de modo adequado a finalidade buscada.”
    (Justen Filho, Marçal, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Editora Fórum, páginas 204 a 205, e 221, sem negrito ou grifos no original)
  • (cont.) E não destoa de tais lições o entendimento que prevalece em nossos Tribunais, inclusive nos Superiores, como se pode depreender do seguinte precedente:“(...)
    5. Não se pode aceitar que com base na discricionariedade o administrador realize práticas ilícitas. É possível até haver liberdade na escolha dos métodos a serem utilizados, caso existam meios que se equivalham dentre os menos cruéis, o que não há é a possibilidade do exercício do dever discricionário que implique em violação à finalidade legal.
    6. In casu, a utilização de gás asfixiante no centro de controle de zoonose é medida de extrema crueldade, que implica em violação do sistema normativo de proteção dos animais, não podendo ser justificada como exercício do dever discricionário do administrador público.
    Recurso especial improvido.”
    (RESP 1.115.916/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJE 18/09/2009)
    Distinção entre exercício da discricionariedade e atividade interpretativa:
    “Mas, ainda que a interpretação-aplicação envolva algum tipo de contribuição pessoal do aplicador, isso não equivale a identificar a atividade de aplicação do direito com a discricionariedade administrativa. (...)
    A diferença entre interpretação e discricionariedade reside na opção adotada pelo legislador. A discricionariedade é um modo de construção da norma jurídica, caracterizado pela atribuição ao aplicador do encargo de produzir a solução por meio de ponderação quanto às circunstâncias. OU seja, a discricionariedade significa que a lei atribuiu ao aplicador o poder-dever de realizar sua escolha.
    Já a interpretação corresponde a uma tarefa de (re)construção de vontade normativa estranha e alheia ao aplicador. O intérprete não atribui sua conclusão a um juízo de conveniência próprio, mas ao sistema jurídico. Na interpretação, o aplicador não revela a vontade do legislador, mas a vontade legislativa que é determinada pelo sistema jurídico em si mesmo. Na discricionariedade, a vontade do aplicador é legitimada pelo direito, que não impôs uma solução predeterminada ao caso concreto.”
    (Justen Filho, Marçal, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Editora Fórum, página 205)
  • (cont.) Discricionariedade e omissão legislativa:
    “Mas somente se caracteriza a discricionariedade propriamente dita quando a ‘margem de liberdade’ referida por Celso Antônio é instituída de modo intencional pelo direito.
    Mais precisamente, o direito adota uma disciplina discricionária como meio intencional destinado a assegurar a realização mais satisfatória e adequada da atividade administrativa.(...)
    4.11.7 Ausência de discricionariedade na ausência de lei
    Bem por isso, não se pode reconhecer alguma competência normativa derivada sem a lei que a institua. Insista-se que a omissão legislativa não defere ao Executivo competência para inovar na ordem jurídica. A competência normativa derivada, tal como se passa com a discricionariedade, concretiza-se como um conjunto de poderes produzidos por decisão legislativa. Na ausência de lei, não há poderes normativos dessa natureza.”
    (Justen Filho, Marçal, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Editora Fórum, páginas 204 e 212, sem negrito ou grifos no original)
  • Em que pesem os comentários supracitados, penso que a assertiva C esteja correta, pois a assertiva especifica que o mérito (apreciação da oportunidade e conveniência para a prática de um ato administrativo) não será objeto de apreciação judicial, o que está correto. Agora, se houver algum defeito de legalidade ou legitimidade no ato administrativo, tal ato estará sujeito ao controle judicial. O que quero enfatizar e acho que a assertiva o fez corretamente é que o mérito administrativo não é passivo de controle judicial sob pena de violação da separação dos poderes. 
  • merito= poder de escolher  de acordo com a conveniencia e oportunidade dentro da margem da lei. se o ato administrativo foi realizado fora da margem da lei ou com vicios de finalidade, não há de falar em merito, e sim em abuso de poder. no meu ponto de vista questão está correta. questão mal elaborada!
  • Precisamos nos atentar para todos os detalhes da questão. A alternatica "c" está realmente incorreta pois o mérito do ato administrativo está sim sujeito ao controle jurisdicional se for ilegal.

    Confesso que eu também escorreguei em uma casca de banana nessa questão: marquei a letra "e" por achar que no caso de omissão legislativa o administrador teria a seu favor a discricionariedade, ledo engano. Boa questão!

  • Já está consagrada na jurisprudência a possibilidade de controle jurisdicional sobre os atos adminitrativos, em determinadas hipótese. Vide decisão do STJ (AgRg no AgRg no REsp 1213843 / PR):

    ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
    ESPECIAL. EXAME DA OAB. REVISÃO DE QUESTÃO SUBJETIVA REFERENTE À
    SEGUNDA FASE. LIMINAR CONCEDIDA E CONFIRMADA PELO TRIBUNAL DE
    ORIGEM. ALEGAÇÃO DE INCURSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO CHAMADO MÉRITO
    ADMINISTRATIVO.     SITUAÇÃO CONSOLIDADA POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL
    PROFERIDA HÁ MAIS DE 6 ANOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO PODER PÚBLICO E
    A QUEM QUER QUE SEJA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
    1.   A existência de situação consolidada ex ope temporis, há mais
    de seis anos, impõe que seja mantido o acórdão do Tribunal de
    origem, que determinou a revisão da pontuação na prova
    prático-profissional da ora agravada, com a consequente tramitação
    de seu exame da Ordem, com a nota revisada, de sorte que a parte
    originalmente beneficiada pela medida judicial, não seja prejudicada
    pela posterior desconstituição da decisão que lhe conferiu o direito
    pleiteado inicialmente, quando se verifica que a manutenção do ato
    em nada prejudicará o Poder Público, ou quem quer que seja.
    2.   Na presente situação, não há negar que o préstimo da jurisdição
    produz efeitos consistentes, que somente devem ser desconstituídos
    se a sua manutenção lesar gravemente a parte desfavorecida ou a
    ordem jurídica; não se afastam os efeitos da decisão quando não
    presentes essa lesão ou essa ameaça de lesão.
    3.   Outrossim, a antiga doutrina que vedava ao Judiciário analisar
    o mérito dos atos da Administração, que gozava de tanto prestígio,
    não pode mais ser aceita como dogma ou axioma jurídico, eis que
    obstaria, por si só, a apreciação da motivação daqueles atos,
    importando, ipso facto, na exclusão apriorística do controle dos
    desvios e abusos de poder, o que seria incompatível com o atual
    estágio de desenvolvimento da Ciência Jurídica e do seu propósito de
    estabelecer controles sobre os atos praticados pela Administração
    Pública, quer sejam vinculados (controle de legalidade), quer sejam
    discricionários (controle de legitimidade).

  • Processo
    AgRg no REsp 1280729 / RJ
    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
    2011/0176327-1
    Relator(a)
    Ministro HUMBERTO MARTINS (1130)
    Órgão Julgador
    T2 - SEGUNDA TURMA
    Data do Julgamento
    10/04/2012
    Data da Publicação/Fonte
    DJe 19/04/2012
    Ementa 
    				ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOSDETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO.POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitosao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal esubstancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atosadministrativos vinculam a Administração, conferindo-lheslegitimidade e validade.2. "Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administradorvincula-se aos motivos elencados para a prática do atoadministrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenasquando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pelaadministração, mas também quando verificada a falta de congruênciaentre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido" (MS15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em26.10.2011, DJe 14.11.2011).3. No caso em apreço, se o ato administrativo de avaliação dedesempenho confeccionado apresenta incongruência entre parâmetros ecritérios estabelecidos e seus motivos determinantes, a atuaçãojurisdicional acaba por não invadir a seara do méritoadministrativo, porquanto limita-se a extirpar ato eivado deilegalidade.4. A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativospodem e devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a evitarque a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade, condutailegítima e suscetível de controle de legalidade.5. "Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamentoilegítimo da Administração que apareça como frontal violação daordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquercomportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciaçãoou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é,desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, portal modo, os ditames normativos que assinalam os confins daliberdade discricionária." (Celso Antônio Bandeira de Mello, inCurso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição.)
  • ADPF 45/DF
    Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.
    No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
    A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...).
    Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social.
    A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais." (grifei)

    Brasília, 29 de abril de 2004.
  • Quem errou essa questão simplesmente não estudou a banca. A doutrina administrativista carioca segue a tendência dos graus de vinculação, onde não há ato totalmente discricionário e nem ato totalmente vinculado, são graus que variam de acordo com a juridicidade.
    Para mais informações consultar o livro do Gustavo Binenbojm (uma teoria do direito administrativo), o curso do Alexandre dos Santos Aragão e o curso do Diogo de Figueiredo Moreira Neto, se quiser ir na fonte, ler o livro do Paulo Otero de Portugal (o sentido da vinculação administrativa à juridicidade).

  • Eu n marquei a letra A, mas a questão está tão mal redigida que merece comentário. A letra A fala que "Ha discricionariedade quando a norma restringe a autonomia de escolhas...". Ora, acredito que ainda sim está correto porque restringir significa diminuir, mas nunca eliminar, suprimir, extinguir etc. Se ainda ha restrição de escolhas, escolhaS ainda há, embora menos do que antes. Lamentável esta banca! 

  • quanto a C vou usar um comentário d uma outra questão, também da FUNCAB
    "c)O Judiciário pode averiguara razoabilidade e proporcionalidade do ato discricionário"

     Q349335 

  • Desculpe, mas não posso concordar que a assertiva ¨c¨ esteja incorreta.  Não vi nenhuma justificativa que consubstancie tal argumento. 

  • Realmente como vários comentários já frisou, a letra C esta correta e tbm não vi nenhum erro


  • Interpretando a assertiva C:

    A discussão que envolve o controle dos atos administrativos está longe de ser pacifica. A discricionariedade prevista na competência é normalmente abordada como um “poder-dever”. A competência deve ser relacionada a um dever, sendo ele vinculado ou discricionário. Tradicionalmente se fala em poder vinculado como aquele que está totalmente vinculado à norma legal, já que o agente público não tem qualquer liberdade para decidir e no qual é possível um maior controle pelo Poder Judiciário, em razão de sua reserva legal absoluta. Já no exercício do poder discricionário, o agente público teria uma margem de liberdade proporcionada pela lei, em decorrência da qual, dizem alguns doutrinadores, o ato administrativos não seria passível de controle judicial. Tal entendimento deve ser visto com cautela, pois não é possível conceber que sendo o exercício do poder, em uma democracia direta ou mesmo representativa, uma expressão da vontade do povo tenha o agente público um poder ilimitado. Sim, porque vedar o controle judiciário do ato discricionário é dar liberdade ilimitada ao agente público. Antes disso, é necessário entender o ato administrativo, discricionário ou vinculado, na acepção exposta por Bandeira de Mello (1996), como decorrente da idéia de dever. No exercício da função pública o sujeito exercita o poder para satisfazer o interesse alheio, em razão de um dever legal. O agente público não tem liberdade irrestrita de agir, pois age somente quando e conforme a lei autorizar. Age em razão do dever legal de agir e não em decorrência de sua vontade. A liberdade é limitada e a própria discricionariedade será vigiada pelo Poder Judiciário, nos limites legais. (Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br)

  • Controle Jurisdicional é controle de legalidade e não de mérito administrativo. Lembrando que, quando um juiz julga, por exemplo, uma penalidade administrativa abusiva, acima do razoável, ele apenas anula o ato, mas nunca reforma. Trata-se da aplicação dos princípios expressos da razoabilidade e proporcionalidade com o controle jurisdicional. A nova penalidade, mais branda se for o caso, deverá ser administrada pelo administração competente para o ato. 

  • a discricionariedade pode sim ser controle de apreciação judicial. Entretanto frisa-se que o Judiciário apenas atacará aspectos que giram em torno da LEGITIMIDADE/LEGALIDADE do ato praticado, não entra no espectro da análise o mérito administrativo.

    (pensamento: imaginem se todo ato dito discricionário ilegal não pudesse ser revisto/analisado pelo Judiciário? casa da mãe Joana, correto?)

  • Alguém pode me explicar porque a assertiva B está errada?

  •  Razoabilidade e proporcionalidade pode ter apreciação judicial, em contrapartida, conveniência e oportunidade não. fonte: ponto dos concursos pf 2014.

  • com relação à letra C

    Em atenção à Separação de Poderes e à legitimidade democrática dos representantes eleitos, o mérito da escolha administrativa feita no exercício da discricionariedade não está sujeito a controle jurisdicional.


    A letra c diz respeito ao mérito administrativo, não à sua ilegalidade 


    o ato ilegal ou ilegítimo poderá ser anulado tanto pela administração pública que o praticou quanto pelo poder judiciário, lendo a letra C não temos nada com relação ao ato ser ilegal.


    o que não pode ser apreciado pelo judiciário é o mérito administrativo, que consiste justamente na atividade valorativa de oportunidade e conveniência que levou o administrador a praticar o ato e, se for o caso, escolher o seu objeto, dentro dos limites legalmente fixados, ou decorrentes do texto da lei, é o que consta na letra C.


    então letra C, não vejo erro que a justifique 


  • Reproduzindo comentário do colega abaixo: Quem errou essa questão simplesmente não estudou a banca. A doutrina administrativista carioca segue a tendência dos graus de vinculação, onde não há ato totalmente discricionário e nem ato totalmente vinculado, são graus que variam de acordo com a juridicidade.
    Para mais informações consultar o livro do Gustavo Binenbojm (uma teoria do direito administrativo), o curso do Alexandre dos Santos Aragão e o curso do Diogo de Figueiredo Moreira Neto, se quiser ir na fonte, ler o livro do Paulo Otero de Portugal (o sentido da vinculação administrativa à juridicidade).


  • Pelo jeito, ou vc estuda o correto ou vc estuda o que cai na prova de delegado do Rio.

  • discricionariedade é o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza pela atribuição do poder-dever de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto, respeitados os limites impostos pelo ordenamento jurídico.(...) Quando a disciplina jurídica restringe a autonomia de escolhas da autoridade administrativa, há vinculação; quando a norma cria intencionalmente margens de autonomia, há discricionariedade. Lembre-se, no entanto, que a intensidade da vinculação e da discricionariedade é variável. Há graus diversos de autonomia, que variam caso a caso.” (Justen Filho, Marçal, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Editora Fórum, páginas 203 e 204 – sem negrito ou grifos no original) Possibilidade de controle jurisdicional: Como ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso De Direito Administrativo, 14ª edição, Editora Forense, páginas 234 e 235, sem negrito ou grifos no original), “O controle judicial se exerce com fundamento em cláusula geral de competência de assento constitucional (art. 5º, XXXV), sempre que se trate de ilegalidade subjetiva.” Ainda de acordo com o festejado professor Diogo de Figueiredo, no que é acompanhado por toda a doutrina administrativista pátria, “não obstante a sua universalidade e sua importância constitucional”, o controle judicial sofre restrições impostas pela própria Constituição da República quanto à matéria, quanto a sua amplitude, quanto à oportunidade a extensão do pronunciamento. No que concerne à amplitude, dentre outras, o controle judicial encontra barreiras no princípio da Separação de Poderes, “não sendo permitido, ao Judiciário, a pretexto de exercer o controle da legalidade (lato sensu), substituir, pela sua, qualquer decisão constitucionalmente reservada aos demais Poderes”. Mas tal restrição ao que aquele ilustre professor aqui referido denomina “controle substitutivo” de vontade (repita-se, decorrente do princípio da Separação de Poderes) não implica e nem poderia implicar em vedação a que o Poder Judiciário controle a juridicidade dos atos administrativos, mesmo no que concerne ao mérito da escolha administrativa feita no exercício da discricionariedade.

  • Ratifico os argumentos sobre a letra C, de modo que não há erro a ser apontado. 

     

    É lição comezinha que o mérito administrativo encontra-se fundado no MOTIVO e no OBJETO do ato administrativo. Ou seja, mérito administrativo é a liberdade conferida ao agente público para escolher o motivo e/ou o objeto do ato administrativo. 

     

    O ato administrativo sofre dois tipos de controle: o de legalidade e o de mérito. Na legalidade analisa se o ato está de acordo com a lei, podendo ser revisto pela própria Administração (S. 473 e 376 do STF - autotutela), bem como pelo P. Legislativo, através do Tribunal de Contas e, por fim, pelo Poder Judiciário, ANULANDO o ato. No segundo, trata-se de conveniência e oportunidade do ato (para atos discricionários), e somente quem editou o ato administrativo poderá fazer o controle de mérito, REVOGANDO tal ato.

     

    Analisando ATENTAMENTE a questão, "em atenção à Separação de Poderes e à legitimidade democrática dos representantes eleitos, o mérito da escolha administrativa feita no exercício da discricionariedade não está sujeito a controle jurisdicional". De fato, não há que se falar em controle de mérito frente as escolhas da administração. 

     

    Chamo a atenção pela nova sistemática do Controle de LEGALIDADE AMPLO, no qual o judiciário, sopesando o caso em concreto, pode imiscuir-se no "mérito" quando afrontar a proporcionalidade e razoabilidade. 

  • Parte da doutrina contemporânea defende não fazer mais sentido em utilizar as expressões "ato discricionário" e "ato vinculado", porque alguns aspectos do ato são vinculados ou discricionários, não o ato.

    Dessa forma, classificam-se os atos administrativos conforme seu grau de vinculação à juridicidade como: (a) atos vinculados por regras; (b) atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados; e (c) atos vinculados diretamente por princípios.

     

    No mais alto grau de vinculação à juridicidade, encontram-se os atos vinculado por regras (sejam elas constitucionais, legais ou regulamentares), que são normas jurídicas que descrevem condutas, com objetivo de serem abrangentes e decisivas na solução de um caso.

     

    Abaixo deles, estão os atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados (que podem constar em relatos normativos constitucionais, legais ou regulamentares), os quais, por sua vagueza e razoável grau de abstração, exigem valorações e avaliações técnicas dos administradores como condição de sua concretização, representando um grau intermediário de vinculação à juridicidade.

     

    Por fim, os atos vinculados diretamente por princípios (constitucionais, legais ou regulamentares) são aqueles fundados em normas jurídicas com alto grau de abstração, ou seja, que descrevem um estado de coisas ideal a ser alcançado, com pretensão de complementariedade e de parcialidade na solução de um caso.

     

     

  • concordo com o colega, Izaias Santana, quando ele disse que:  "merito= poder de escolher  de acordo com a conveniencia e oportunidade dentro da margem da lei. se o ato administrativo foi realizado fora da margem da lei ou com vicios de finalidade, não há de falar em merito, e sim em abuso de poder..."

    Com efeito, se o ato discricionário for realizado à margem da lei ou da razoabilidade ou contiver vícios de finalidade, nao ha que se falar em mérito.  por isso marquei a C como certa.  Se a questão dissesse que o ato administrativo discricionário nao pode ser objeto de controle judicial, aí sim colocaria errada, pois se o ato for ilegal ou nao for razoável cabe sim o controle.

    No entanto, melhor analisando a questão, verifiquei meu erro.  A banca nao foi tão precisa com relação a esse conceito.  acredito que o pensamento tenha sido:  como verificar se a escolha é realmente mérito, na forma restrita do conceito acima, sem analisá-lo nos aspectos da razoabilidade e razoabilidade?

    Então, apesar de, para mim, estar correta a letra C, a mais correta seria a letra B, pois esta nao deixa dúvidas conceituais.

    sei que é complicado e meio revoltante entender assim.  no concurso, errei essa questão também.  Recorri, e nada.  Mas temos que jogar conforme a banca.  esta utiliza muitas vezes a mais correta, e nao simplesmente a correta.

    Bons estudos!

     

  • marque a C como errada apenas para as provas da FUNCAB, o resto pode marcar como verdadeiro...

  • a) HÁ DISCRICIONARIEDADE QUANDO A NORMA RESTRINGE A AUTONOMIA DE ESCOLHAS DA AUTORIDADE.
    Há imperatividade ...

    d) O EXERCICIO DA DISCRICIONARIEDADE CONSTISTE NA APLICAÇÃO CONCRETA DA LEI ATRAVÉS DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA DO LEGISLADOR -
    Os requisitos mínimos para a conveniência à discricionariedade estão ligados aos princípios da realidade e da razoabilidade, para que o ato satisfaça a sua finalidade. No que tange a realidade o objeto deve ser possível, ou seja, lícito. Deve estar dentro do ordenamento jurídico, não podendo o objeto violar qualquer norma constitucional, sob pena de caracterizar vício de finalidade. O objeto deve ser compatível com a finalidade a ser atingida. As decisões devem ser eficientes para satisfazer a finalidade da lei que é o interesse público.

  • Odeio essas bancas que cobram doutrina minoritária. 

  • Só eu acho as questões pra Delta-RJ as mais complexas?

  • Analisemos as afirmativas, uma a uma:

    a) Errado:

    A discricionariedade não deriva de restrições de autonomia de escolhas, mas sim na concessão, pelo legislador, de um espaço de atuação, com limites fixados em lei, para que a autoridade compete possa, no caso concreto, diante de duas ou mais opções legítimas, eleger aquela que melhor atenda ao interesse público.

    b) Certo:

    Realmente, como é o legislador quem estabelece os limites dentro dos quais existe discricionariedade ou vinculação, é possível que tais limites sejam mais ou menos amplos. Por exemplo, se uma dada norma prevê, abstratamente, cinco possíveis sanções a serem aplicadas em determinado infração administrativa, ao passo que outra norma semelhante estabelece apenas duas, parece legítimo afirmar que a primeira regra confere maior liberdade de atuação ao agente público competente. A intensidade da discricionariedade, neste caso, teria um maior grau, se comparada à segunda norma. Tudo dependerá, em síntese, do que estiver previamente definido em lei.

    c) Foi tida como errada pela Banca. Contudo, é preciso analisar esta assertiva com muita cautela.

    Primeiramente, é necessário estabelecer bem o que se deve entender por mérito administrativo. Como regra geral, existe mérito no âmbito dos elementos motivo e objeto dos atos administrativos (e, para alguns autores, também no elemento forma). O que é certo, sem qualquer dúvida, é que o Poder Judiciário não pode, em hipótese alguma, substituir as escolhas legítimas feitas pelo administrador público por suas próprias opções, caso em que estará malferindo frontalmente o princípio da separação de poderes, encarecido no art. 2º da CRFB/88. Dito de outro modo, não é dado ao Judiciário exercer controle de mérito dos atos administrativos.

    Nada obstante, é possível que o controle jurisdicional recai sobre o "mérito", desde que se entenda, neste caso, que o controle incidirá sobre os elementos motivo e objeto, mas se restringirá a aspectos de legalidade (ou, mais modernamente, de juridicidade do ato). O controle, portanto, embora incida sobre elementos atinentes ao mérito, deve se ater a aspectos de legalidade.

    Neste sentido, por exemplo, é possível ao Judiciário investigar se os motivos apontados pela Administração, como justificativa para a prática do ato, são, de fato, verdadeiros, ou ainda se são idôneos para legitimarem a edição, tudo à luz da teoria dos motivos determinantes.

    Pode-se, ainda, apontar os princípios como importantes fontes de controle dos elementos que compõem o mérito administrativo, notadamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em especial no que se refere aos atos administrativos punitivos, no âmbito dos quais, em regra, existe margem de atuação ao administrador para aplicar a penalidade mais adequada. De novo: se a pena se mostrar razoável, não poderá o Judiciário, a pretexto de entender que outra sanções seria ainda mais adequada, substituir aquela imposta pela Administração por outra mais ou menos grave, vez que, se assim o fizer, estará exercendo controle de mérito, o que lhe é vedado. Todavia, se, noutro caso, a sanção aplicada se mostrar verdadeiramente excessiva, desarrazoada, poderá o Judiciário, se acionado for, anular a reprimenda, no que estará exercendo legítimo controle de legalidade do respectivo ato administrativo.

    Em conclusão: a assertiva em exame somente pode ser considerada errada caso entenda que a Banca está a sustentar que não cabe ao Poder Judiciário exercer controle sobre os elementos que integram o mérito administrativo. Isto, de fato, não é verdade. Podem, sim, ser objeto de controle, mas desde que o crivo jurisdicional se atenha a aspectos de legalidade.

    Com estas ressalvas, e feita a leitura da opção sob esta interpretação, concorda-se com a linha adotada pela Banca.

    d) Errada:

    O exercício da discricionariedade não deriva, propriamente, de uma atividade interpretativa do aplicador, como se este pudesse extrair da norma, ao seu inteiro talante, o sentido que bem quisesse, "discricionariamente". É claro que toda e qualquer norma jurídica precisa ser interpretada, por mais simples e direta que seja. Mas o conteúdo da discricionariedade não está bem representado na assertiva aqui examinada.

    e) Errado:

    O exercício legítimo da discricionariedade pressupõe, sempre, que haja lei estabelecendo os limites dentro dos quais poderá o agente público atuar. Na ausência de lei, na omissão legislativa, portanto, descabe cogitar da existência de permissivo legal para o exercício de alguma competência discricionária. Incide, na espécie, pura e simplesmente, o princípio da legalidade, na linha do qual, para que a Administração possa agir é preciso lei assim autorizando.

    Gabarito do professor: B

  • As justificativas ofertadas pela Banca e trazidas aqui pelo colega Alexandre Azeredo são suficientes para entender a escolha da alternativa B em detrimento da C.

  • questão de péssimo Nível.... nada objetiva, variando de acordo com a subjetividade de cada pessoa na interpretação.

    A INTENSIDADE DA VINCULAÇÃO VARIA ? SÉRIO ?

  • A INTENSIDADE DA VINCULAÇÃO VARIA ? SÉRIO ?

    Gostei (

    2

    )

  • GABARITO: B

    Poder Discricionário é aquele conferido por lei ao administrador público para que, nos limites nela previstos e com certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a solução mais adequada satisfazer o interesse público. O fundamento desse Poder é o princípio constitucional da separação dos Poderes, que prevê a existência de atos reservados a cada um dos Poderes, havendo a reserva judicial (Judiciário), a reserva legislativa (Legislativa) e a reserva administrativa (Executivo).

    Fonte: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2535265/poderes-discricionario-e-vinculado

  • LETRA C

    estamos diante de uma questão que requer conhecimento alem do que é cobrado naturalmente nas questoes comuns de direito administrativo.

    "De qualquer sorte, o que se abstrai de concreto da doutrina e jurisprudência é que o controle jurisdicional sobre o mérito dos atos administrativos  discricionários pode ser realizado, salvo na situação em que o administrador exerceu seu poder discricionário dentro das possibilidades legais, ocasião em que o mérito da opção legitimamente adotada não pode ser controlado."

    https://jus.com.br/artigos/33660/o-controle-judicial-do-merito-dos-atos-administrativos-discricionarios/2

    OU SEJA, SE O MÉRITO AFERIR ALGUMA ILEGALIDADE, PODERÁ O JUDICIÁRIO LANÇAR MÃO DO SEU PODER ESTATAL.

  •  ou vc estuda o correto ou vc estuda o que cai na prova de delegado do Rio.

  • a assertiva B menciona "a intensidade da vinculação" o que está perfeitamente correto. O ato administrativo vinculado de certo não varia, ou é vinculado ou não é. Mas lembremos que para o ato administrativo ser vinculado é necessário que todos os 5 elementos do ato (competencia, forma, finalidade, motivo e objeto) sejam vinculados. E por outro lado os elementos competência, forma e finalidade sempre serão vinculados. Dessa forma, é perfeitamente correto dizer que a intensidade da vinculação do ato administrativo varia, visto que os elementos objeto e motivo podem ou não ser vinculados.

  • A alternativa C está correta. O mérito do ato não está sujeito a controle jurisdicional. O controle jurisdicional incide sobre a LEGALIDADE do mérito e não sobre ele em si. É incrível como cada banca é uma loteria sobre esse tema.

    Seguimos

  • Sobre a letra C

    CONTROLE DO MÉRITO EM SI: Judiciário não pode fazer. Ex: Substituir a decisão administrativa pela sua, fere a separação dos poderes.

    CONTROLE DA LEGALIDADE DO MÉRITO: Judiciário pode fazer. Ex: Olhar se a punição do servidor se deu com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

    Gabarito letra B (é a mais correta, e não tem divergência)

  • Marcaria a C até hoje e sempre...

  • Em 10/08/21 às 12:41, você respondeu a opção C.!

    Você errou!

    Em 29/04/21 às 08:50, você respondeu a opção C. !

    Você errou!

    então tá

  • Quando li essa questão já imaginei que seria alto o índice de erro. A vontade de marcar a "C" foi gigante.

  • QUESTÃO COVARDE, não se refere que deve ser no critério de LEGALIDADE do mérito!

  • Dto adm funcab Discricionariedade e omissão legislativa:

    Erro da E) "A omissão legislativa também é fonte da discricionariedade, tanto quanto a criação intencional, pela norma, da margem de autonomia para o aplicador".

    "Discricionariedade e omissão legislativa:

    “Mas somente se caracteriza a discricionariedade propriamente dita quando a ‘margem de liberdade’ referida por Celso Antônio é instituída de modo intencional pelo direito.

    Mais precisamente, o direito adota uma disciplina discricionária como meio intencional destinado a assegurar a realização mais satisfatória e adequada da atividade administrativa (...)

    4.11.7 Ausência de discricionariedade na ausência de lei

    Bem por isso, não se pode reconhecer alguma competência normativa derivada sem a lei que a institua. Insista-se que a omissão legislativa NÃO defere ao Executivo competência para inovar na ordem jurídica. A competência normativa derivada, tal como se passa com a discricionariedade, concretiza-se como um conjunto de poderes produzidos por decisão legislativa. Na ausência de lei, NÃO há poderes normativos dessa natureza”.

    (Justen Filho, Marçal, Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Editora Fórum, páginas 204 e 212, sem negrito ou grifos no original)"

    Fonte: colega Alexandre Azeredo