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Assertiva "e", conforme enunciado da sumula 378 do STJ: " uma vez “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
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Fiquei na dulvida pois a pergunta fala no entendimento do STF, mais a sumula é do STJ.
Alguém pode mostrar alguma sumula do STF sobre a máteria, claro se existir.
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AI 739449 AgR / SP - SÃO PAULO
AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI
Julgamento: 26/06/2012 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICODJe-160 DIVULG 14-08-2012 PUBLIC 15-08-2012
EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Princípios da legalidade e do devido processo legal. Ofensa reflexa. Direito adquirido. Cargo exercido irregularmente. Impossibilidade. Desvio de função. Diferenças salariais. Repercussão geral. Ausência. Precedentes. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 2. Viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Consequentemente, não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de forma irregular. 3. Ausência da repercussão geral do tema relativo ao direito, ou não, de servidor ao pagamento de diferenças salariais e de gratificações decorrentes do exercício de função em cargo diverso daquele para o qual foi admitido no serviço público. 4. Agravo regimental não provido.
AI 582457 AgR / MG - MINAS GERAIS
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 26/09/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJ 20-10-2006 PP-00056EMENT VOL-02252-09 PP-01873
EMENTA: 1. Recurso extraordinário trabalhista: desvio de função: impossibilidade de enquadramento funcional e equiparação salarial: direito de receber a diferença das remunerações pelo período trabalhado em desvio, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes. 2. Recurso extraordinário: descabimento: questão relativa à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, restrita ao âmbito da legislação ordinária pertinente (Enunc. 331/TST; L. 8.666/93) e insuscetível de reapreciação na via do recurso extraordinário: precedentes.
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A resposta certa está na alternativa E.
O desvio de função se dá quando um dirigente da unidade administrativa de lotação do servidor impõe a este o exercício de atribuições de outro cargo, diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual foi nomeado e empossado. Nesta situação nasce para o servidor o direito de receber as diferenças de remuneração pelo período em que exerceu , DE FATO, as funções do cargo estranho ao seu. Constatado o devio, é claro que a administratção deve adotar providências necessárias para a imediata cessação dessa anomalia e responsabilizar quem ocasionou.
Vale transcrever parte do RE 486.184 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12.12.2006.
" O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo e os daquele exercidos de fato".
A matéria também é abordada na súmula 378 do STJ: " Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".
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O E. Supremo Tribunal Federal, em
tema de desvio de função, consagrou entendimento na linha do qual existem duas
providências básicas a serem tomadas pela Administração Pública, tão logo seja
constatada a irregularidade, a saber: i) fazer cessar, de imediato, a
ilegalidade, retornando o servidor ao exercício das funções inerentes ao cargo
para o qual, efetivamente, prestou concurso público ou no qual tenha sido
regularmente investido (caso se trate de cargo em comissão); e ii) indenizar o
servidor, pelo exercício indevido de funções de maior complexidade e
responsabilidade, em valor equivalente à diferença dos vencimentos dos cargos
envolvidos, o que encontra amparo no princípio da vedação ao enriquecimento
ilícito. Afinal, a Administração Pública teria obtido, por algum tempo, às
custas de um dado servidor, o exercício de funções mais complexas e de maior
responsabilidade, pagando remuneração não condizente com tais encargos. A
propósito do tema, dentre outros julgados, confira-se: “A
jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem
direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à
diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena
de enriquecimento sem causa do Estado.” (RE 499.898, rel. Ministro Dias
Toffoli, em 26.06.2012). A partir destas premissas, conclui-se que a
alternativa correta corresponde à letra “e”.
Gabarito: E
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Resposta da Banca:
O chamado desvio de função ocorre quando um servidor público se encontra no exercício de funções estranhas àquelas inerentes ao cargo público que ocupa. Nesse cenário, por força da exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público (artigo 37, inciso II, da Carta Magna), o Supremo Tribunal Federal reputa inconstitucional não só a manutenção do servidor no exercício de funções estranhas ao cargo no qual foi regulamente investido, como também eventual pretensão de incorporação da remuneração pertinente ao cargo que pressupõe o exercício daquelas funções indevidamente exercidas. Afirma, assim, a Suprema Corte, a impossibilidade de que o servidor passe a ocupar cargo diverso daquele para o qual foi aprovado, bem ainda a inexistência de direito adquirido à percepção de remuneração estranha ao cargo que realmente ocupa. E, diante do poder-dever de autotutela que recai sobre a Administração Pública e que lhe impõe anular seus atos quando eivado de vícios (Verbete nº. 473 da Súmula de jurisprudência do STF), aponta para a obrigação de que cesse o desvio de função, tão logo identificado. Inobstante, com vistas a impedir enriquecimento sem causa da Administração – que se locupletou daquele exercício indevido de funções – impõe sejam pagas ao servidor eventuais diferenças existentes durante o período de duração do desvio, no caso de a remuneração pertinente ao cargo “ocupado” de fato ser superior àquela relativa ao cargo que realmente ocupado. Nesse sentido, por todos, vide: AI 281111 AgR / PR, Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 19/02/2010; RE 595566 AgR-segundo Segunda Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 23-03-2011; AI 743886 AgR / SE; Primeira Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27-11-2009; RE 499898 AgR / RS, Primeira Turma, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15-08-2012; AI 739449 AgR / SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 15-08-2012; RE 576.394/MA -AgRG, REL. MIN. AYRES BRITTO.
Penso que ficou muito mal redigida esta questão, pois dá a entender que o servidor continuará recebendo a eventual diferença. O que não me agrada nesta banca é que o candidato tem que intuir o que ela quer dizer.
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O STJ tem o mesmo posicionamento do STF nesse sentido, o servidor público desviado de suas funções não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e aquele exercido de fato.
i. é proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.
ii. o Estado não pode se enriquecer ilicitamente (pagou menos por um atividade mais complexa).
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Concordo plenamente com o colega Michel Farah.
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O enunciado da alternativa E dá a entender que o servidor receberia a diferença mesmo depois de desfeito o desvio de função...
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O problema da letra E, foi não estar escrito "durante o período de duração do desvio", pq pela redação da questão deu a entender que essa diferença incorporaria na remuneração do servidor desviado. Não basta conhecer leis e jurisprudência o candidato tem que deduzir o que o examinador quis dizer...é triste isso
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GAB. E
Súmula 378-STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
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Questão mal formulada. Não insere a informação se o recebimento das diferenças é relativo ao tempo da função desviada ou após o retorno a função primária. É passível de anulação.....
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Excelente explicação no gabarito comentado e serviu para mostra o quanto a questão foi mal elaborada. Em momento algum diz que o servidor estava em uma função de maior complexidade, apenas disse que se encontrava em desvio e função.