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Individualização da capacidade do agente:
Um interessante debate que tem sido travado na doutrina penal tem se mostrado relevante enquanto contraponto e possível alternativa à construção abstrata e generalista do homem médio: trata-se das teorias em torno da individualização da capacidade do agente. A discussão ocasionada por essa idéia tem sido alvo de polêmica (principalmente na doutrina estrangeira) ao envolver a consideração de critérios/aspectos subjetivos na aferição da culpa imputável, além daqueles objetivo-normativos já previstos.
Sobre este ponto, afirma Selma Santana, citando CARRARA:
CARRARA já enfrentava essa questão ao considerar que surge gravíssima dificuldade, quanto a se determinar se, nos casos concretos, o grau de culpa de um acusado deve medir-se com um critério subjetivo e individual, ou com um critério geral e abstrato: ‘compreende-se, facilmente, que um mesmo fato possa representar uma desculpável culpa por parte de um roceiro ignorante e inculto e uma imperdoável e fortemente reprovável culpa no homem instruído e civilizado. Deverá o juiz, em cada caso concreto, ponderar essas condições individuais ao determinar o grau da culpabilidade dos acusados? [...] E como negar um influxo das condições subjetivas sobre a imputabilidade do agente? (SANTANA, 2005, p.149 – grifo nosso).
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e) Para a teoria da individualização, a capacidade individual, que orienta o juízo sobre o dever de cuidado ou o risco permitido, deve ser verificada na culpabilidade. (Errado)
A questão erra ao ao informar que a teoria da individualização, que orienta o juízo sobre o dever de cuidado ou risco permitido, deve ser verificado na culpabilidade, quando na verdade deverá ser verificada na tipicidade.
Tentarei explicar da maneira mais fácil possível, conforme o Prof. Luiz Flavio Gomes, "...estamos acolhendo a teoria da individualização da capacidade do agente (que exige a consideração do fato concreto e do homem concreto envolvido no fato). Diferentemente da teoria da dupla posição da previsibilidade (a objetiva pertenceria ao tipo e a subjetiva à culpabilidade), o que importa é considerar o fato e suas circunstâncias individualizadoras, assim como o agente desse fato (em toda sua integralidade). Todos os dados objetivos (do fato) e subjetivos (do agente) fazem parte do juízo de tipicidade (e, em consequência, do injusto penal culposo).
Só com essa explanação já seria possível acertar a questão, mas para melhor compreensão do assunto, vou continuar a explicação.
Essa teoria é uma faceta da teoria da imputação objetiva de Roxin, que corrobora com a ideia de expurgar a figura do homem médio e analisar sempre a capacidade intelectual e cultural do autor no caso concreto, evitando com isso a imputação objetiva.
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O que se entende por dever de cuidado e risco permitido?
O dever de cuidado faz com que as pessoas tenham o dever de praticar os atos da vida com as cautelas necessárias para que o seu atuar não resulte dano a bens jurídicos alheios. Desde a teoria finalista o dolo e a culpa migraram da culpabilidade para a tipicidade. O dever de cuidado é analisado na tipicidade, pois é nesse momento que se analisa o dolo e culpa do agente. Se analisando um caso concreto o sujeito não violou o dever de cuidado, ao praticar certa conduta, não incorreu em negligencia, imperícia ou imprudência, logo não há que se falar em culpa, logo se na conduta não houve dolo nem culpa, excluída estará a tipicidade do ato.
O risco permitido ocorre no caso, em que o sujeito age dentro do esperado por ele na sociedade, sem incrementar ou criar um risco ao bem jurídico tutelado, logo o seu comportamento não pode ser considerado típico, uma vez que falta a imputação objetiva da conduta, ainda que o evento jurídico seja relevante. Como, por exemplo, o instrutor de aviação que deu aulas para os terroristas do World Trade Center, a sua conduta deu causa ao evento (pela teoria da conditio sine qua non), sem ele a tragédia não teria ocorrido como ocorreu, porém a sua ação gera um risco permitido, logo atípica a sua conduta. Só existe imputação objetiva quando a conduta do sujeito aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado.
Logo, tanto o dever de cuidado, quanto o risco permitido são analisados na tipicidade e não na culpabilidade.
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Por que os professores não comentam uma questão dessas? Fazer comentários sobre a diferença de dolo eventual e culpa consciente já está meio manjado...
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Colega Thales Pereira foi brilhante na sua explicação.
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Alguem saberai comentar a c) ?
Acredito que ela estaria incorreta, pois a auexposição ao risco, de acordo com a Teoria da imputação objetiva de Roxim, tem relação com seu primeiro critério de imputação, ou seja, não se pode imputar o resultado a alguem se não houve incremento o criação de um risco proibido relevante, não tendo relação nenhuma com o fato de o resultado estar ou não no ambito de imputação do tipo.
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Falaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa galera do mal!!!
BELEZA de CREUZA?! Espero que sim.
Colega ALAN C., a alternativa "C" está corretíssima, por quê?!
Explico: de acordo com o O pensamento de Claus Roxin (Escola de Munique):
- O desenvolvimento da teoria determina um critério de imputação capaz de concretizar a finalidade da norma penal.
- Para Roxin, um resultado só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando:
a) O comportamento do autor cria um resultado não permitido para o objeto da ação
b) O risco se realiza no resultado concreto
c) Este resultado se encontra dentro do alcance do tipo.
Logo, afirmar que: A imputação do resultado de lesão do bem jurídico ao autor pode ser excluída em hipóteses de resultados situados fora da área de proteção do tipo – como a autoexposição a perigo, por exemplo; está CORRETO!!!!
Para que exista a imputação do resultado de lesão ao bem jurídico, é NECESSÁRIO, que o resultado se encontre DENTRO do tipo.
Espero ter ajudado.
Questão boa.
Abraços e sucesso.
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a) CERTO - são estas as características da culpa inconsciente.
b) CERTO - caso o garantidor incorra em erro de tipo, na modalidade EVITÁVEL, a sua omissão será imprópria (pois tinha o dever de evitar o resultado), mas CULPOSA (pois inobservou um dever objetivo de cuidado, uma vez que o erro era EVITÁVEL/inescusável). Foi isso que a questão quis dizer utilizando menos palavras.
c) CERTO - de acordo com a teoria da imputação objetiva (principalmente a desenvolvida por Claus Roxin), a imputação do resultado pode ser excluída quando há autocolocação em perigo pela vítima, que é hipótese excludente do elemento da imputação objetiva chamado de DESAPROVAÇÃO JURÍDICA DO RISCO não permitido CRIADO. Ou seja, se a própria vítima se coloca em perigo, a contribuição do agente para esta autocolocação em perigo não é desaprovada juridicamente (comentário feito a partir da leitura de obras de Luís Greco, "discípulo" de Claus Roxin, que é seu professor no doutoramento na Alemanha).
d) CERTO - a afirmativa decorre da interpretação do art. 20, §1º, do CP.
e) ERRADO - para a teoria da individualização, a capacidade individual que orienta o juízo quanto ao dever de cuidado ou quanto ao risco permitido, deve ser verificada na análise da tipicidade (substrato FATO TÍPICO do crime). É que a análise da capacidade individual do agente é uma questão afeta à imputação objetiva, mais especificamente para se superar o modelo do homem médio, tão criticado pela doutrina, buscando determinar a capacidade do agente de acordo com a sua capacidade concreta e individual, e não mediante critérios objetivos e gerais (o que feriria até mesmo o princípio da individualização da pena).
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TEORIA DA EVITABILIDADE INDIVIDUAL (GÜNTHER JAKOBS)
• AÇÃO COMO UM FENÔMENO GLOBAL → AÇÃO SERÁ O FATO INTEIRAMENTE IMPUTÁVEL
• NESSE SENTIDO, UM COMPORTAMENTO ANTIJURÍDICO, MAS NÃO CULPÁVEL, NÃO SERIA UMA “AÇÃO COMPLETA”.
• A FUNÇÃO DO CONCEITO DE AÇÃO SERIA IDENTIFICAR A SITUAÇÃO ONDE UM ESTRUTURA NÃO É FUNCIONAL PARA O SISTEMA.
• AÇÃO É A CAUSAÇÃO DE UM RESULTADO INDIVIDUALMENTE EVITÁVEL
• EVITABILIDADE COMO FUNDAMENTO DO CONCEITO DE AÇÃO.
• PROXIMIDADES DO MODELO NEGATIVO DE AÇÃO
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Isso é uma questão difícil da febe tifo, home...
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Quanto a aferição da capacidade individual do ser humano nos delitos culposos, expõe Juarez Cirino do Santos que existem 3 teorias:
Teoria da individualização: as diferenças de capacidade individual são consideradas no tipo de injusto (no nível superior exige-se + de quem pode + e no nível inferior exige-se - de quem pode -). Veja que aqui considera-se a capacidade individual da pessoa (por exemplo, no trânsito podemos exigir mais habilidade de um corredor de fórmula 1 e menos habilidade de uma pessoa com idade avançada).
Teoria da generalização: As diferenças de capacidade individual não são consideradas no tipo de injusto, mas avaliadas na culpabilidade (no nível superior exige-se - de quem pode + e no nível inferior exige-se + de quem pode -). Aqui adota-se o homem médio, logo, exige-se menos de que pode mais, pois está acima da média (corredor de fórmula 1) e mais de quem pode menos, pois está abaixo da média (pessoa de idade avançada).
Teoria mista de roxin: adota o critério da individualização no nível superior (exige + de quem pode +) e o critério da generalização no nível inferior (exige + de quem pode -).
Coloquei em sinais para ser mais didático, mas leia-se +(mais) e - (menos).
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A questão versa sobre os crimes culposos.
Vamos ao exame de cada uma das proposições, objetivando apontar a que
está incorreta.
A) Incorreta. A assertiva está correta,
pelo que não é a resposta a ser assinalada. Na culpa inconsciente, que é a
culpa por excelência, ou seja, a modalidade de culpa que mais ocorre na vida
prática, o agente não prevê o que era previsível pelo homem médio. Já na culpa
consciente, também chamada culpa com previsão, o agente tem a previsão do
resultado, mas acredita sinceramente que ele não vai ocorrer, mas ele ocorre.
B) Incorreta. A assertiva está correta,
pelo que não é a resposta a ser assinalada. Se o agente age em erro em relação
à sua posição de garantidor do bem jurídico, ser-lhe-á imputado crime em função
da omissão imprópria, na modalidade culposa, se existir a previsão desta
modalidade de crime. O erro sobre elemento constitutivo do tipo, também chamado
de erro de tipo incriminador, afasta o dolo em qualquer hipótese, e, se
escusável, afasta também a culpa.
C) Incorreta. A assertiva está correta,
pelo que não é a resposta a ser assinalada. A imputação objetiva condiciona a
imputação do resultado à criação de um perigo não permitido dentro do alcance
do tipo. Segundo Claus Roxin, são os seguintes os requisitos para a imputação
objetiva: criação de um risco relevante e proibido, repercussão do risco no
resultado e exigência de que o resultado esteja dentro do alcance do tipo. A
autocolocação dolosa em perigo é uma das hipóteses em que se afasta o requisito
do resultado dentro do alcance do tipo, não se justificando a imputação do
resultado ao autor.
D) Incorreta. A assertiva está correta,
pelo que não é a resposta a ser assinalada. O erro de tipo incriminador, se
inevitável, invencível ou escusável, afasta do dolo e a culpa, tornando atípica
a conduta. Se o erro de tipo incriminador for evitável, vencível ou
inescusável, o dolo será afastado, mas não a culpa, pelo que o agente poderá
ter a sua conduta enquadrada no tipo penal culposo, se existir. O erro de tipo permissivo
é aquele que se configura quando o agente erra em relação aos pressupostos
fáticos de uma causa de exclusão da ilicitude (descriminantes putativas –
artigo 20 § 1º do Código Penal). Tratando-se de uma modalidade de erro de tipo,
sujeita-se às mesmas consequências antes indicadas. A teoria limitada da
culpabilidade, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, segundo
entendimento majoritário, afirma que as hipóteses de descriminantes putativas
podem ensejar o erro de tipo incriminador, quando recai sobre pressupostos
fáticos de uma causa de justificação, ou o erro de proibição indireto, quando
recai sobre a existência ou os limites de uma causa de justificação. Já de
acordo com a teoria extremada da culpabilidade, as hipóteses de descriminantes
putativas configuram sempre o erro de proibição.
E) Correta. A assertiva está incorreta,
pelo que é a resposta da questão. O finalismo penal importou no deslocamento do
dolo e da culpa para a conduta, dado que, pelo causalismo penal, tais elementos
eram examinados dentro da culpabilidade. Paralelo a isso, há de se destacar que
os tipos culposos são abertos, exigindo uma valoração judicial, já que não
apresentam o mesmo rigor de definição legal dos tipos dolosos. A constatação da
culpa exige a comparação da conduta praticada pelo agente com a generalidade das
pessoas, no entanto, o agente pode apresentar uma capacidade individual
superior ou inferior à média da população, daí porque surge a discussão sobre o
momento em que esta capacidade individual deva ser considerada pelo julgador,
se no momento do exame da culpabilidade, de acordo com o critério da
generalização, ou se no momento do exame da própria tipicidade, de acordo com o
critério da individualização. Assim
sendo, a teoria da individualização orienta que a capacidade individual
(inteligência, escolaridade, habilidades, etc) do autor da conduta seja
examinada pelo juiz no âmbito da tipicidade e não no âmbito da culpabilidade.
Assim sendo, condutas que, pela generalização, poderiam não ser tomadas como
imprudentes, a análise de acordo com a individualização pode ensejar
responsabilidade penal para um determinado agente, considerando as suas
condições especiais, examinadas no campo da tipicidade.
Gabarito do Professor:
Letra E