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De acodo com o enfoque pós-positivista, no que concerne às limitações do Poder Constituinte Originário, o legislador constituinte deverá se submeter a dois importantes limites, a saber: a) limitações advindas dos imperativos do direito natural; b) limitações advindas de valores éticos.
(Fonte: Intensivo I - LFG - Direito Consitucional - Prof. Novelino)
Bons Estudos!
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GABARITO: A.
A - O Poder Constituinte Originário não é absolutamente ilimitado. Ele sofre limitações como, por exemplo, respeito a força motriz que o originou (vontades, ideias e anseios do povo).
B - O Poder Constituinte Originário é permanente. Ele não se esgota quando a Constituição entra em vigor. O PCO permanece com o povo, em estado de hibernação.
C - A titularidade do Poder Constituinte Originário pertence ao povo.
D - Exerceu Poder Constituinte Originário.
E - Contradiz a alternativa A, que é a correta.
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Me parece ser uma nova posição da banca organizadora, pois sempre que se referia ao Brasil, a posição majoritária é de que não sofremos nenhum tipo de limitação, seguindo a concepção POSITIVISTA e não a JUSNATURALISTA. Por certo a questão deve ter gerado muitos recursos e devemos ficar atentos a tal mudança de pensamento da banca organizadora.
Bons estudos!
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Características do Poder Constituinte Originário:
1 – Inicial
O poder constituinte dá origem ao Estado. Ora se o Estado encontra-se organizado, em sua plenitude na Constituição, e se esta nasce do poder constituinte, a conseqüência natural é a de que nada anteceda a esse poder constituinte, sendo, pois, inicial. Como dizem alguns doutrinadores: inaugural.
2 – Extrajurídico (natureza política)
Por ser inicial, por lógica consequente, o poder constituinte é também de natureza extrajurídica, ou seja, não há qualquer pressuposto jurídico que a ele se imponha. Essa característica é natural se considerarmos que sendo inicial evidentemente não há fundamento jurídico qualquer que sirva de suporte ao poder constituinte originário. O seu fundamento é exclusivamente de natureza política (não jurídica).
3 – Permanente
O poder constituinte originário pode ser manifestado por seu titular (o povo) a qualquer momento, pois está esse poder permanentemente enfeixado em seu titular que escolhe o melhor momento para sua manifestação. O exercício do poder constituinte em determinado momento (pela assembléia constituinte) não tem o condão de exauri-lo, mantendo-se esse poder nas mãos de seu titular (o povo) que poderá, outra(s) vez(es), exercitá-lo.
4 – Autônomo
Não se vincula a qualquer outro poder exatamente por se inicial e extrajurídico, tem autonomia eis que não tem normas jurídicas que se imponham a ele.
5 – Absoluto
Com todas as características aqui citadas, naturalmente ele tem caráter absoluto na medida em que, não havendo norma jurídica que lhe imponha condições (incondicionado) ele ganha contornos de absoluto.
6 – Ilimitado
O poder constituinte realmente é ilimitado sob uma perspectiva estritamente jurídica, ou seja, quando se fala em poder constituinte originário devemos sempre lembrar que estamos diante de um poder inicial e de natureza exclusivamente política, logo querer impor limites de ordem jurídica não faria qualquer sentido uma vez que, sendo ele norma jurídica primeira e estruturadora do Estado, evidentemente que as normas jurídicas anteriores por acaso existentes em um Estado antecedente, não podem ser invocadas como sistema de limitação ao poder constituinte que se manifesta para estruturação de um novo Estado. (fonte: professor Zélio Maia)
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Não estou adotando nenhuma corrente, mas infelizmente, além de ler informativos e manuais de D. Constitucional, devemos agora também passar a estudar a JURISPRUDENCIA do CESPE!
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Galera não vuo ficar procurando aqui na net, mas gostaria de registrar que essa não é uma "doutrina CESPE", essa posição encontra respaldo na doutrina, inclusive, Gilmar Mendes escreve bastante sobre isso...Devemos ter em mente que a questão foi cobrada em concurso para Defensor e é de se imaginar que o nível doutrinário seja um pouco mais aprofundado!
Não ajudei em muita coisa, mas só para registrar mesmo.
Abraços e bons estudos
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O ordenamento pode adotar a corrente jusnaturalista ou positivista para o poder constituinte originário. Na positivista esse poder é totalmente ilimitado, na jusnaturalista há limites abstratos. Desde que comecei a estudar pra concurso sempre li que o Brasil adota a corrente jusnaturalista, inclusive em livros velhos, de 2007-2008. Portanto a questão está correta.
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Ao contrário da colega, em todos os livros que estudei a posição majoritária é a de que o Brasil adotou a corrente positivista, sendo o Poder Constituinte Originário ilimitado. Há várias questões aqui no site em que a resposta correta aponta essas características do PCO: inicial, autônomo, ilimitado...
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Letra A - CORRETA. Embora o poder constituinte originário seja ilimitado, essa característica deve ser interpretada na sua acepção jurídica, devendo observância a limites extrajurídicos como valores éticos e socias conforme aborda o próprio item.
Letra B - ERRADA. Com a manifestação do Poder Constituinte Originário, cria-se uma nova constituição e a anterior fica inteiramente revogada, conforme entendimento da doutrina majoritária e do próprio STF. Mas se esse poder ficasse esgotado, como sugere o item, como teríamos a manifestação do Poder Constituinte Originário Revolucionário? Logo, com a manifestação do Poder Constituinte Originário, fica ele "ADORMECIDO" até ulterior manifestação sua no sentido de criar uma nova constituição.
Letra C - ERRADA. O titular do poder constituinte originário é o povo, e isso constitui uma cláusula pétrea implícita no nosso ordenamento.
Letra D - ERRADA. A assembleia nacional constituinte de 1987 exerceu o poder constituinte originário, embora sua titularidade seja do povo.
Letra E - ERRADA. O erro da questão vem na parte final pois embora o Poder Constituinte Originário seja ilimitado juridicamente, encontra limitações EXTRAJURÍDICAS (que estão fora do direito) como questões éticas e sociais.
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Errei a questão por considerar o PCO como ilimitado, tendo aprendido anteriormente que o mesmo não se sujeita a nenhuma limitação, acredito que é necessário, realmente, a regulamentação dos concursos públicos por lei, para que essas bancas não elaborem questões com dubiedade de entendimento, sendo mais claras na abordagem dos assuntos. Aposto que, caso fosse abordado as correntes, quase ninguem teria errado essa questão, porém, com a falta de informação fica-se refém do entendimento do examinador.
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Sandro está correto. Você fica na dúvida entre colocar o que vigora no Brasil (POSITIVISMO - Poder Constituinte Originário totalmente ilimitado) ou o que se pode extrair do (JUSNATURALISMO). Esse Cespe é uma brincadeira. Essa banca é uma palhaçada!
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Caros colegas, ouso discordar de vcs, pois a visão do Poder Constituinte como poder ilimitado (teoria positivista) encontra-se ultrapassada, tendo em vista que na releitura moderna o Poder Constituinte Originário é assumido a partir de marcos democráticos, que trazem na figura do povo (noção pluralista) sua titularidade.Como consequência, passa a ser compreendido como limitado, marcando uma inovação quanto ao pesamento anterior. Conforme preleciona o doutrinador Bernardo Gonçalves Fernandes:
[...] Tais limitações seriam de ordem:
- espaciais (territoriais): vinculando o Poder Constituinte a uma base territorial determinada;
- culturais: uma vez o povo é o titular do Poder Constituinte, é de se esperar um condicionamento a partir de tradições, da cultura, enfim, do pano de fundo cultural compartilhado por aquela sociedade.
- direitos humanos: consolidando-se a partir da segunda metado do século XX, marcando uma retomada do pensamento jusnaturalista e uma reação ao horror do holocausto nazista, passou-se a defender uma limitação ao Poder Constituinte Originário a direitos suprapositivos, contra a deliberação majoritária, ou provenientes dos tratados pactuados sobre direito internacional.
Nestes termos, a conclusão é a de que atualmente o Poder Constituinte Originário para a doutrina mais adequada (dotada de maior razoabilidade) não pode ser entendido como algo absoluto, pois ele, sem dúvida, guarda limites internos na própria sociedade que o fez emergir e limites externos em princípios de direito internacional (canonês supranacionais) como os princípios da independência, da autodeterminação e da observância dos direitos humanos. [...]
Bons estudos para todos.
"Prepara-se o cavalo para o dia da batalha, porém do Senhor vem a vitória". Provérbios 21:31
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Questão maldosa, tendo em vista nosso doutrina majoritária seguir a corrente positivista. O apelo a corrente pós positivista é minoritário na doutrina atual, apesar de ser uma tendência moderna...
Bons estudos a todos.
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Letra A, correto gabarito!
O poder constituinte originário é juridicamente ilimitado, , ou seja, não tem que respeitar os limites existentes no direito anterior!
O Brasil adota corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico, reforce -se). Vale dizer,que a corrente jusnaturalista, posiciona-se no sentido de que o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural.
Repisa-se que o poder constituinte originário é juridicamente ilimitado, posiciona -se Canotilho que o poder constituinte“... é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais (limites extrajurídicos) radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’”.
Portanto, a questão está em total consonância com a doutrina majoritária.
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Apesar da divergência doutrinária apontada pelos colegas, é necessário ter malícia em observar o tipo de prova que se está fazendo... Essa questão foi tirada de uma prova para DEFENSOR PÚBLICO. A corrente adotada pela banca nessas provas vai ser, em regra, aquela que resguarde e amplie direitos.
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Me digam qual a correta senão a letra "A", na dúvida devemos marcar a "mais correta". Concursos são assim. Não parece razóavel, atualmente, achar que o Poder C. Originário é totalmente ilimitado, uma vez que preceitos basilares da CF/88, como dignidade da pessoa humana, devem ser sempre respeitados.
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Acho sacanagem galera vir aqui pagar pau pra o CESPE.
Concordo com o Sandro, acho que a banca se equivocou ao dar como resposta esse gabarito, tendo em vista que em provas anteriores utilizaram entendimento divergente. Dessa forma, o candidato "bem preparado" acaba sendo responsabilizado por incompetência da própria banca.
Aos que insistem em achar que basta ser "malicioso", verifiquem essa questão: Q83713
É inviável que tenhamos conhecimento de todos os doutrinadores, mas a banca ao menos poderia adotar a postura ética de permanecer com a mesma posição. Ainda mais se tratando de um concurso para o mesmo cargo (Defensor Público).
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Acredito que a doutrina de Pedro Lenza fundamente bem essa questão:
"Conforme anota J. H Meirelles Teixeira: "esta ausência de vinculação [...] Não significa, porém, e nem poderia significar, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário, absoluto, que não quaisquer limitações. Ao contrário, tanto quanto a soberania nacional, da qual é apenas expressão máxima e primeira, está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do bem comum, do Direito Natural, da Moral, da Razão. Todos estes grandes princípios, estas exigências ideais, que não são jurídicas positivistas, devem ser respeitados pelo Poder Constituinte deve acatar aqui, a voz do reino dos ideais promulgados pela consciência jurídica". Lenza, 2007, pag 113
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queria ver a justificativa da cespe; talvez esteja fundamentado na própria eleição anterior a Assembléia Constituinte dos representantes que se comprometeriam por essa eleição aos ideais democráticos, adotando uma relação de contexto histórico para a promulgação da CF, porque fundamento jurídico não há como a (A) estar correta;
Fora isso a questão correta seria a (E), o Poder constituinte não tem "consciência" ele um Poder absoluto, o que fincar na ordem jurídica como preceito assim o será, é o Poder que tudo pode; se instituir a pena de morte por dívida civil será constitucional mesmo que contra aos anseios do povo, não há apreciação de legitimidade ou se realmente representa os reais valores da sociedade,podem haver constituições por exemplo impostas por ditadores ou revolucionárias
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Já foi justificado o erro da
assertiva "C". Todavia, reforço, para não caíres neste erro capcioso
que tem sido cobrado de forma perene pelas bancas examinadoras, senão vejamos:
C ) ERRADA: Com a promulgação da CF, esgotou-se, no Brasil, o poder constituinte originário.
Justificativa: O Poder Constituinte é
permanente porque é latente em nós. O titular do Poder Originário é o POVO.
Teoria defendida por Sieyes na obra: "o que é o terceiro
Estado”.
Rumo à Posse!
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NA opinião de quem???? esse é o problema
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Complementando...
(CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SUBSTITUTO/PCRN/2009) O
caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido
em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índole religiosa e
cultural. C
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Cespe não se decide se adota a posição jusnaturalista ou a positivista. Assim fica complicado.
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Questão ruim, porque a banca adota uma posição minoritária na doutrina. Deveria a banca, caso quisesse adotar essa posição, colocar um autor, como José Afonso - salvo engano meu - que adota essa corrente e perguntar algo assim: "Na concepção de José Afonso...".
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Letra A, correto gabarito!
O poder constituinte originário é juridicamente ilimitado, sendo assim, não tem que respeitar os limites existentes no direito anterior!
Contudo, o poder constituinte originário encontra limites, são eles:
1- Limite Trancendente: advindo do direito natural, com a consequente proibição ao retrocesso.
2- Limite Imanente: refere-se a soberania ou forma de Estado.
3- Limite Heterônimo: advindo de tratados e normas de direito internacional.
Perceba que são limites extrajurídicos!
Fonte: Pedro Lenza.
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Prova Cespe DPE-BA/2010 em sentido contrário: "O Brasil adotou a teoria segundo a qual o poder constituinte originário não é totalmente ilimitado, devendo ser respeitadas as normas de direito natural." ERRADO para o Cespe.
Ou seja, nesta questão de 2010 DPE-BA, o Cespe entendeu que o Brasil adotou a posição positivista, diferentemente da questão em análise (Cespe entendeu que o Brasil adotou o jusnaturalismo).
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Tanto a alternativa "a" como a "b" parecem ser respondidas sob uma perspectiva jusnaturalista. A ideia de que o Poder Constituinte Originário não se exaure com o advento da nova carta magna, possuindo característica permanente, está ligada à concepção jusnaturalista do Abade Sieyes.
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Conforme consta no livro da Prof. Nathália Masson, a natureza jurídica do Poder Constituinte, de acordo com a Escola Juspositivista, é tido como um poder de fato, metajurídico, que se funda em si mesmo, não integrando o mundo jurídico nem possuindo natureza jurídica. No mais, é um poder político (para alguns extrajurídicos), produto de forças sociais que o criam.
Sendo assim, o gabarito da questão é a letra A.
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Gente, corrijam-me se estou errado, mas tenho uma visão diferente da de muitos aqui e agradeceria um retorno.
Eu penso que muita gente está cometendo o mesmo erro em dizer que limites "extrajurídicos, como valores éticos e sociais" seriam, em essência, uma expressão do jusnaturalismo.
O jusnaturalismo como teoria se baseia em entidades metafísicas, para estabelecer que, antes de haver alguém que declare a existência de qualquer direito (legislador), existiria um direito preexistente.
Em oposição, vem o positivismo jurídico. Mas, se analisarem a evolução do positivismo (visão kantiana + pós-positivismo + neoconstitucionalismo), verão que houve uma reaproximação dessa teoria com os valores éticos e morais da sociedade, que nada têm a ver com uma teoria jusnaturalista. É sempre bom lembrar da história da segunda guerra e como os positivistas se sentiram incomodados com legalidade da Alemanha nazista. Isso exigiu um repensar de toda uma teoria.
Portanto, a meu ver, não há entendimento conflitante da banca... Ela entendeu que o candidato tem um problema em diferenciar as teorias, e por isso as explora com tanta frequência.
QUANTO À Q83713, trazida por alguns pra dizer que a banca está mudando de entendimento a todo momento.
"O Brasil adotou a teoria segundo a qual o poder constituinte originário não é totalmente ilimitado, devendo ser respeitadas as normas de direito natural".
Gabarito dado como errado.
Se utilizarmos a lógica descrita acima, a parte final da afirmação é que está errada, porque não são normas de direito natural que devem ser respeitadas, MAS PRECEITOS ÉTICOS E MORAIS EXTRAJURÍDICOS, que foram incorporados na visão pós-positivista.
Uma visão JUSNATURALISTA não vê essas questões como EXTRAJURÍDICAS. As vê como direito (jurídicas). Essa é a essência da teoria.
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LIMITAÇÕES MATERIAIS DO PCO (JORGE MIRANDA):
Só existem quando se adota uma visão não positivista, uma vez que para os positivistas o PCO é um poder ilimitado, não possuindo limitações formais e materiais.
Limites Transcendentes ao PCO
São impostos ao PCO MATERIAL.
à Imperativos do direito natural
à Valores éticos e morais
à Consciência jurídica da coletividade.
à Direitos fundamentais ligados diretamente a dignidade da pessoa humana.
Princípio da proibição do retrocesso (Efeito Clique): vedação ao PCO. Os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade, e que são objeto de um consenso profundo, não poderão ser desprezados quando da elaboração de uma nova constituição. É um limite metajurídico, não está no direito.
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O GABARITO ESTÁ NO COMENTÁRIO DO Aferson Jr. de 02/05/2020 às 14:57.
Se guiem por ele.
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Importa em esclarecer que, ao contrário do que dispõe a corrente que diz que o poder constituinte original é ilimitado, Jorge miranda visa explicar que há limites e há certos princípios, valores e condições que devem ser observados. A Assembleia nacional Constituinte não se exerce em um vazio histórico-cultural, atuando em uma determinada sociedade durante certo período histórico, embora não tenha limites jurídicos, o direito não é a única forma de limitação, ainda mais quando se está tratando de tomada de decisões políticas, que posteriormente serão transformadas em normas jurídicas. Há certos princípios de Justiça e princípios de direito internacional como limitadores do poder constituinte. Para o professor, as limitações metajurídicas podem ser Ideológica, Institucionais e Substanciais.
A limitação imanente é um limitação em razão da caracterização histórica daquele momento da sociedade. Para ilustrar o entendimento do instituto, observamos a CF de 1988. Ela foi concebida com uma ruptura aos moldes ditatoriais até então vigentes. Nessa caso a constituição não deve ser concebida ao mesmo molde da ditadura rompida. Então, temos o momento histórico e a razão da ruptura como limitadores metajurídicos ao exercício do poder constituinte, ou seja, a atividade deve observar a origem do poder e a finalidade a que se propõe. Há também o limite heterônomo que trata-se de limitações advindas de princípios, regras e atos de direito internacional em que obrigam todos os Estados.
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Resolvi essa questão no Revisaço e a justificativa de lá se assemelha à do colega Aferson Jr.
O entendimento é que esses limites extrajurídicos não se referem ao direito natural, mas sim a valores éticos e sociais de uma nação. Assim entendem Branco, Coelho e Mendes: "Se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações". Fonte: Revisaço.
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Não se trata de posição jusnaturalista nem positivista. A questão é sobre a nova perspectiva que busca ir além do positivismo, em uma Limitação Material (ou extrajuridica) ao PCO, nao só através do necessário respeito à ética e moral, como apontado pela questão, mas também, por exemplo, as regras de direito internacional e a proibição do retrocesso (efeito cliquet). Isso se dá porque o PCO positivista, isoladamente considerado, é capaz de legitimar atrocidades como as ocorridas na Alemanha nazista.
Como dita a fórmula de RadBruch, "o direito extremamente injusto não pode ser considerado Direito".
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Cuidado:
Ano: 2019 /Banca: MPE-GO /Órgão: MPE-GO /Prova: Promotor de Justiça Q1109682
Sobre as limitações do Poder Constituinte, assinale a alternativa incorreta:
Gabarito - b) Para Jorge Miranda, a admissão de limites transcendentes do Poder Constituinte originário, assim compreendidos os valores éticos superiores inerentes a uma consciência jurídica coletiva conduz, necessariamente, á admissão de controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias.