IV. A distribuição do ônus da prova deverá ser necessariamente definida pelo Juiz na audiência inicial, quando indicará seu posicionamento, permitindo às partes que possam produzir as provas que lhes incumbem na fase de instrução.
Equivocada a assertiva, uma vez que o ônus da prova é uma regra de julgamento, razão pela qual é possível que o juiz o inverta na própria sentença, ou até mesmo o tribunal fazê-lo segundo seu livre convencimento motivado. O que não é possível é inverter o ônus da prova e não propiciar à parte a quem este foi invertido o direito de produzir a prova (Schiavi, p. 707 - 2017).
Também na doutrina processual civil é majoritário o entendimento que o ônus da prova é regra de julgamento (Daniel Assumpção, Cândido Rangel Dinamarco, et al). Por outro lado, vale consignar a título de informação complementar que, em posição diametralmente oposta, decidiu o C. STJ que o ônus da prova é regra de instrução, devendo preceder a fase probatória (AgRg no REsp 1.450.473/SC).
GABARITO : D
I : FALSO (Julgamento impugnável)
Embora a discriminação em si não exija prova por ser presumida (TST, Súmula nº 443), a alegação de que o autor portava a doença à época da dispensa deve, sim, ser por ele demonstrada (CLT, art. 818, I), em linha com a assertiva.
▷ CLT. Art. 818. O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
II : FALSO
A discriminação em si não exige prova, pois é presumida (TST, Súmula nº 443).
▷ TST. Súmula nº 443. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
III : VERDADEIRO
É a jurisprudência cristalizada na Súmula nº 443 do TST.
IV : FALSO
Se a distribuição do ônus observará a regra geral (CLT, art. 818, I) e jurisprudência sumulada – que tem observância obrigatória (CPC, arts. 489, § 1º, e 927, V; IN TST nº 39/2016, arts. 7º, I, e 15, II) –, é desnecessário o expediente narrado na assertiva.
Seria dever do magistrado fazê-lo na hipótese de inversão de encargo por força de aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova, na forma do que hoje expressa o § 1º do art. 818 da CLT.
▷ CLT. Art. 818. § 1.º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2.º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. § 3.º A decisão referida no § 1 deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.