Questão 89752

• Banca: ESAF
• Órgão: MTE
• Ano: 2010
• Provas: ESAF - 2010 - MTE - Auditor Fiscal do Trabalho - Prova 2
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990; Responsabilidades do servidor

Sabendo-se que o agente público, ao utilizar-se do poder que lhe foi conferido para atender o interesse público, por vezes o faz de forma abusiva; leia os casos concretos abaixo narrados e assinale: (1) para o abuso de poder na modalidade de excesso de poder; e (2) para o abuso de poder na modalidade de desvio de poder. Após, assinale a opção que contenha a sequência correta.

( ) Remoção de servidor público, ex offi cio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte;

( ) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar;

( ) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino;

( ) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado.

• A. 2 / 1 / 2 / 1
• B. 1 / 1 / 2 / 2
• C. 1 / 2 / 1 / 2
• D. 2 / 2 / 1 / 2
• E. 2 / 1 / 1 / 2

Gabarito: A

Comentários

• O abuso de poder no direito administrativo está intimamente relacionado com dois elementos de formação do ato administrativo, a saber: finalidade e competência. Os poderes e prerrogativas que o ordenamento jurídico comete aos agentes públicos devem ser instrumentos para a consecução de interesses coletivos. Portanto, o uso anormal e, mesmo, extravagante dessas prerrogativas sujeita de nulidade o ato dele resultante, devendo essa ilegalidade ser declarada pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário. Nessa esteira, insta consignar que o abuso de poder, entendido aqui como gênero, abrange duas modalidades, a saber: a) a que decorre da atuação do agente fora dos limites legais de sua competência (excesso de poder – vício na competência), e b) a que decorre da atuação do agente apartada do interesse público, ainda que dentro de sua competência (desvio de poder – vício na finalidade). Sem perder de vista o reconhecimento do que seja abuso de poder, retorna-se à Lei de Abuso de Autoridade, para indicar a capitulação apresentada pelo legislador do que se constitui abuso de autoridade. Os artigos 3º e 4º trazem um rol bem considerado de ações, percebam: Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; (...) omissis h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; (...) h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;
• Essa prova constou com 150 questões para serem respondidas em 8 horas. É puxado. Por isso é fundamental saber utilizar as técnicas para responder mais rápido as questões. Essa traz um exemplo típico. Em todas as respostas, o último item de quatro delas é a indicação "2". Isto é, sabendo responder ao que está neste item, e se o mesmo for "1" está respondida a questão. Como o item, de fato, é excesso de poder e é de fácil percepção, independentemente do aprofundamento teórico sobre o tema, e, portanto, é o número 1, ficou fácil acertar a questão. Este tipo de atenção é fundamental nas provas, hoje em dia
• O gabarito considerou assim:(2) Remoção de servidor público, ex offi cio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação sindical da qual o referido servidor faz parte; Trata-se realmente de desvio de finalidade.(1) Aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar; A comissão não tem competência para tanto.(2) Deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino; Deslocamento não pode ter esta finalidade, portanto é desvio de finalidade. (1) Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado. Item que pode gerar discussão, pois aparentemente este servidor terá competência para isso, apesar de não ter agido com razoabilidade e proporcionalidade, mais parecendo caso de desvio de finalidade.No entanto, como não tem alternativa 2122, então, considera-se correto a alternativa A
• Não é algo que comprometa de fato a questão, mas tem seu valor.
  
  Se for reparar bem, o exemplo do último item, pelas conceituações clássicas, não é um caso nem de excesso de poder (agente vai além de suas atribuições) e nem de desvio de poder (agente dentro de suas atribuições, mas com finalidade diversa daquela do interesse público).
  
  O agente que realiza fiscalização sanitária, por gozar do poder de polícia, poderá sim interditar o estabelecimento sem que se caracterize excesso de poder. Na verdade, trata-se de atuação desprovidade de proporcionalidade, que é o mandamento que proíbe excessos, não necessariamente excessos de poder, mas excessos na aplicação da lei.
• Excesso de Poder
  
  
  Ocorre quando a autoridade extrapola sua competência legal.
  O exesso de poder ocorre não só quando o administrador age fora dos limites de suas atribuições, mas também quando realiza um ato dentro de sua competência, porém conferindo-lhe efeitos que não é apto a produzir.
  
  
  Desvio de Poder
  
  O Desvio de Poder ou Desvio de Finalidade, ocorre quando o agente, ainda que atuando nos limites da competência, afasta-se do fim almejado pela lei.
  O Desvio de poder pode ocorrer mesmo quando algum interesse público é atendido, nos casos em que o ato é praticado visando a um fim público, porém diverso do especificamente determinado para o ato.
  
  Fonte: Prof. Luciano Oliveira, Ponto dos Concursos.
  
  Bons estudos...
• Agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único produto com prazo de validade expirado.
  Esse é um caso de excesso de poder, porque ao encontrar um único produto expirado o agente público não deveria interditar o estabelecimento. Apesar de possuir competência, essa situação não se enquadra à necessidade de interdição por que é mais que natural que em um mercado com milhares de produtos haja algo vencido. De forma diversa, se houvessem lotes e lotes de produtos vencidos, estaria caracterizada a necessidade de interdição.

• Em suma, o abuso de poder é gênero que se desdobra em duas categorias: (i) excesso de poder: vício de competência ou atuação desproporcional; (ii) desvio de poder: vício de finalidade. Dito isso, vamos analisar cada opção.

   
  (2) A “remoção de servidor público, ex officio, com o intuito de afastar o removido da sede do órgão, localidade onde também funciona a associação 
  sindical da qual o referido servidor faz parte” constitui desvio de poder, pois a finalidade do instituto da remoção é realocar servidores para suprir as 
  necessidades de mão-de-obra da Administração, e não punir o servidor. No caso, o agente tem competência para a prática do ato, mas a remoção está sendo utilizada com finalidade diversa da prevista. 
  (1) A “aplicação de penalidade de advertência por comissão disciplinar constituída para apurar eventual prática de infração disciplinar” constitui 
  excesso de poder, pois a comissão disciplinar não tem competência para aplicar advertência. A comissão apenas apura os fatos e encaminha seu 
  relatório para a autoridade competente, a quem compete o ato de julgamento e de aplicação da penalidade. 
  (2) O “deslocamento de servidor público, em serviço, com o consequente pagamento de diárias e passagens, para a participação em suposta reunião 
  que, na realidade, revestia festa de confraternização entre os servidores da localidade de destino” constitui desvio de poder, pois, nos termos da lei, a 
  diária é devida ao servidor que se deslocar a serviço. No caso, ela está sendo paga com finalidade diferente da prevista em lei. 
  (1) O “agente público que, durante a fiscalização sanitária, interdita estabelecimento pelo fato de ter encontrado no local inspecionado um único 
  produto com prazo de validade expirado” atua com excesso de poder, pois, embora tenha competência para a prática do ato, o agente aplica uma sanção desproporcional à gravidade da irregularidade identificada.

  Gabarito: alternativa “a”

  Fonte: Prof. Erick Alves - Estratégia Concursos

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  Excesso de poder: vício de competência ou de proporcionalidade.

  Desvio de poder: vício de finalidade (desvio de finalidade)

• Nada me tira da cabeça que a última afirmação é desvio de poder. O agente público em questão tem competência para interditar o local. Portanto não pode ser excesso de poder pois não está ultrapassando sua órbita de competências. No entanto, ao interditar o estabelecimento devido a apenas um produto estar vencido, ele fere o interesse público, portanto está configurado desvio de poder.

• Vinicius Fiocco, a princípio, eu também entendia como você. Porém, ao revisar a matéria, percebi que o excesso de poder também pode ocorrer em situações onde o agente é competente, mas atua de forma desproporcional. É uma segunda acepção da categoria excesso de poder, sendo que nesta, o agente não pratica vício de competência.